LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

 

L'art. 2645 bis c.c. (introdotto dall'art. 3, primo comma, del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito, con modificazioni, nella L. 28 febbraio 1997 n. 30) prevede la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di esecuzione.

La norma prende atto della prassi ormai diffusa nel settore delle compravendite immobiliari, laddove la stipulazione dell'atto definitivo di compravendita è solitamente preceduta dalla conclusione di un contratto preliminare, in cui le parti fissano gli elementi essenziali dell'affare e, in particolare, il bene oggetto del futuro trasferimento e le modalità di pagamento.

Nel caso di edifici da costruire o in corso di costruzione, la conclusione del contratto preliminare si pone come atto necessariamente prodromico al trasferimento definitivo, cui le parti addivengono soltanto in esito alla realizzazione dell'edificio stesso: ciò corrisponde sia all'esigenza del promissario acquirente di verificare la progressiva realizzazione dell'opera sia a quello del promittente venditore di ottenere acconti e vagliare così la "solvibilità" del futuro acquirente.

La previsione legislativa della trascrizione del preliminare ha inteso tutelare la parte promissaria acquirente dal rischio di alienazioni a terzi del bene oggetto del contratto. Infatti spesso - specie in passato, in epoche caratterizzate da notevole inflazione - il promittente venditore, piuttosto che dare esecuzione al contratto preliminare, preferiva affrontare le conseguenze giuridiche ed economiche dell'inadempimento e trasferire il bene a terzi a prezzo assai superiore a quello precedentemente convenuto col promissario acquirente.

In caso di fallimento del promittente venditore, poi - prima della novella legislativa del 1997 - il promissario acquirente, oltre a non poter agire per l'esecuzione specifica del contratto preliminare, maturava il credito chirografario alla restituzione delle somme versate al fallito: per effetto della riforma, oggi, i crediti del promissario acquirente, che abbia trascritto il preliminare, hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto (art. 2775 bis c.c.).

Ricordiamo poi come la scelta (discutibile) di limitare la trascrizione ai soli preliminari dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643 c.c., attribuisce all'art. 2645 bis c.c. un più ridotto ambito applicativo rispetto all'art. 2652 n. 2 c.c., suscettibile di applicazione (oltre che ai preliminari che non risultino da atto pubblico, scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente, diversamente da quanto previsto dall'art. 2645 bis, primo comma, ultima parte) a tutti i preliminari dei contratti previsti all'art. 2643: ciò ha indotto qualche interprete a prospettare l'illegittimità costituzionale della norma in questione, per contrasto con l'art. 3 Cost.

Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare sono sottoposti, tuttavia, a termine: essi, infatti, si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all'art. 2652, primo comma, numero 2) (art. 2645 bis c.c., terzo comma). La legge ha voluto limitare nel tempo gli effetti della trascrizione stessa, per non imporre vincoli giuridici troppo prolungati alla libertà dei traffici giuridici. Si è voluto impedire, così, che un soggetto fosse indotto a non acquistare un determinato bene, per la presenza di una trascrizione di un contratto preliminare, risalente, ad esempio, a dieci anni prima. Se, tuttavia, nei termini di efficacia previsti dalla norma, il promissario acquirente decide di agire in giudizio per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto ex art. 2932 c.c., l'efficacia della trascrizione del preliminare resta ferma fino alla sentenza che decida sulla domanda di esecuzione in forma specifica. Il termine triennale di efficacia della trascrizione deve ritenersi sancito a pena di decadenza: pertanto, essendo la materia della trascrizione sottratta alla libera disponibilità delle parti, l'estinzione dell'efficacia è rilevabile d'ufficio da parte del giudice, che dovrà ordinare, in tal caso, la cancellazione della trascrizione ai sensi del quarto comma dell'art. 2668 c.c.

La previsione di un termine di efficacia della trascrizione è stata ritenuta, giustamente, "eccentrica" rispetto ai canoni del sistema pubblicitario: mentre normalmente, infatti, l'estinzione degli effetti della trascrizione per il decorso del tempo costituisce soltanto la conseguenza della cessazione dell'efficacia dell'atto trascritto (sottoposto, ad esempio, a termine finale di efficacia), nel caso del contratto preliminare gli effetti della trascrizione possono cessare (nelle ipotesi previste dal terzo comma dell'art. 2645 bis c.c.) pur rimanendo il contratto valido ed efficace.

La norma prevede che la trascrizione del contratto preliminare "prevale" sulle successive trascrizioni o iscrizioni, qualora - nei termini di efficacia sopra descritti - sia trascritto il contratto definitivo o un altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare trascritto, ovvero la sentenza che accoglie la domanda di esecuzione in forma specifica (art. 2645 bis, secondo comma).

In ordine al significato dell'espressione "un altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare trascritto" vi è contrasto dottrinale, che si collega al fondamentale problema concernente la funzione della trascrizione del contratto preliminare e, in particolare, se tale trascrizione renda il contratto preliminare opponibile ai terzi secondo quanto previsto dall'art. 2644 c.c., oppure se essa consenta soltanto la "prenotazione" degli effetti del contratto definitivo (o dell'altro atto o della sentenza ex art. 2932) secondo un meccanismo analogo a quanto esposto con riguardo alla trascrizione delle domande giudiziali.

A. Secondo una prima ricostruzione, con l'espressione "atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare trascritto", il legislatore avrebbe inteso riferirsi a quei contratti definitivi, che non riproducono pedissequamente il contenuto del preliminare, ma contengono talune difformità, relative, ad esempio, al prezzo, alle modalità di pagamento, o anche all'estensione o misura del bene (purché - in quest'ultimo caso - non vi sia mutamento dell'identità del bene oggetto di trascrizione).

Un dato normativo, in grado di confermare la fondatezza di tale tesi, può rinvenirsi nell'ultima parte del quinto comma dell'art. 2645 bis, che espressamente precisa che non produce effetti la differenza di superficie o di quota, tra la previsione contenuta nel contratto preliminare e le porzioni materiali dell'edificio venuto ad esistenza, purché contenuta nei limiti di un ventesimo.

Secondo un'altra tesi, costituiscono "atti diversi" quei contratti che, pur non consistendo in compravendita, costituiscono comunque attuazione del regolamento di interessi contenuto nel preliminare: ad esempio, la transazione che preveda il trasferimento del bene oggetto del preliminare, o la permuta, che venga conclusa al posto della compravendita.

Una differente linea interpretativa è seguita da altri autori, secondo cui - poiché il legislatore quando parla di "atto" mostra in generale di richiamarsi ad un atto unilaterale (negoziale o no) - non potrebbe individuarsi nell'atto di "esecuzione del preliminare" un'eccezione a questa regola ed esso dovrebbe essere qualificato, pertanto, come atto unilaterale, di carattere non negoziale in quanto (atto) dovuto; un modus adquirendi unilaterale, dunque, che attuerebbe l'effetto traslativo della proprietà, a fronte di un consenso già manifestato con il preliminare che verrebbe così a costituire "l'unico vero accordo contrattuale".

Questa concezione si connette alla concezione, secondo la quale, anche nel nostro ordinamento sussisterebbe la distinzione fra negozi fondamentali (o causali) e negozi di attribuzione patrimoniale. I primi sarebbero quelli effettivamente finalizzati a realizzare gli interessi economici delle parti, rispetto ai quali deve porsi il problema dei vizi o dell'assenza della causa. Al contrario, i negozi di attribuzione patrimoniale non avrebbero, invece, un'autonoma giustificazione causale, ma troverebbero sempre il loro fondamento in un negozio causale "esterno": la validità di tali atti di attribuzione patrimoniale è sempre correlata all'elemento soggettivo consistente nello scopo di dare attuazione ad un negozio fondamentale. L'assenza di causa esterna rende indebita l'attribuzione, consentendo così al solvens di agire con l'azione di ripetizione dell'indebito (e non quella di rivendicazione), la quale - a differenza dell'azione "reale" di rivendicazione - incontra i limiti dell'art. 2038 comma 2 c.c. nei confronti dei terzi acquirenti.

B. A seconda che si aderisca o meno a tale ultima teoria - secondo cui il contratto preliminare costituisce un negozio fondamentale rispetto al quale il contratto definitivo si pone come mero atto attributivo-esecutivo dell'effetto obbligatorio sancito dal contratto preliminare - muta la funzione che si attribuisce alla trascrizione del preliminare stesso.

Secondo la tesi prevalente - così come la trascrizione della domanda di esecuzione in forma in forma specifica "prenota" gli effetti della sentenza costitutiva dell'obbligo a contrarre (art. 2652 n. 2 c.c.), senza far retroagire gli effetti sostanziali prodotti dalla sentenza, ma rendendo semplicemente opponibili tali effetti ai terzi che abbiano trascritto o iscritto un loro diritto dopo la trascrizione della domanda - allo stesso modo, la funzione della trascrizione del contratto preliminare è quella di "prenotazione" degli effetti del contratto definitivo (o di altro atto o sentenza ex art. 2932 c.c.). Il mancato rinvio all'art. 2644 c.c. ( norma che sancisce appunto l'effetto tipico della pubblicità dichiarativa), da parte dell'art. 2645 bis, non consentirebbe, invece, alla trascrizione del contratto preliminare di determinare la risoluzione dei conflitti, tra più aventi causa dallo stesso autore, di diritti incompatibili fra loro.

La giurisprudenza esclude - come si è detto - che le formalità di trascrizione della domanda incidano sulla titolarità sostanziale dei diritti stessi. Pertanto, se Tizio promette di vendere a Caio il bene X e, in seguito, vende lo stesso bene a Sempronio, prima che Caio trascriva la sua domanda di esecuzione in forma specifica, è irrilevante che l'acquisto di Sempronio sia stato trascritto prima o dopo la trascrizione della domanda, in quanto, comunque, nel momento della trascrizione della domanda, il promittente venditore non era più proprietario del bene, sicché la sentenza costitutiva del trasferimento della proprietà non può più essere emessa. Caio potrà agire contro Tizio soltanto per il risarcimento del danno ( Cass. Civ. 8 maggio 1991 n. 5119 ).

Bergamo 5 marzo 2004
- Dott. Dario Offredi -


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