Concessioni e contratti di Parternariato

Novità e conferme del Codice dei Contratti

 

Che cosa è il PPP

}  Una forma di cooperazione tra il privato e il settore pubblico allo scopo di finanziare con capitali privati la realizzazione di infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico.

}  Il ricorso al PPP è conseguenza della riduzione progressiva dei trasferimenti e di vincoli posti agli investimenti ed alla spesa pubblica ai fini della riduzione del debito pubblico.

 

 

Opere realizzabili in PPP

}  - Infrastrutture dotate di un'intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza. Sono iniziative in cui i ricavi commerciali prospettici consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento. Il coinvolgimento del settore pubblico è limitato all'identificazione delle condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto (parcheggi, cimiteri, inceneritori, impianti sportivi, ecc.);

}  - Interventi che richiedono una contribuzione pubblica. Sono iniziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per sé stessi insufficienti a generare adeguati ritorni economici, ma la cui realizzazione genera rilevanti esternalità positive in termini di benefici sociali indotti dall'infrastruttura che giustificano il cofinanziamento pubblico (autostrade, funicolari; acquedotti, asili nido, case di riposo ecc.)

}  - Opere a tariffazione sulla P.A. Sono tutte quelle opere pubbliche - come ad esempio: carceri, ospedali, scuole, impianti di illuminazione pubblica - per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla Pubblica Amministrazione.


PPP in termini economici

}  Il mercato del Partenariato Pubblico Privato (PPP) italiano, in base ai dati dell’Osservatorio Nazionale del PPP realizzato e gestito da Cresme Europa Servizi, è rappresentato nel periodo 2002-2014 da circa 22.500 gare, per un valore complessivo di circa 73 miliardi di euro. Si è passati dai 330 bandi di gara in PPP – per un valore di circa 1,4 miliardi di euro - del 2002, ai 3.000 avvisi nel 2014, per un controvalore di circa 4,4 miliardi di euro.

}  Secondo i dai del Cresme la concessione di lavori pubblici e la concessione di servizi coprono più del 90 per cento del mercato totale del PPP, inteso come numerosità dei bandi di gara. Nell’anno 2014 sono state bandite 2.650 gare per concessioni di servizi e 247 gare per concessioni di lavori pubblici.

 

dal Bando all’aggiudicazione

}  Secondo i dati del CRESME (pag.7)

}  La concessione di servizi si è rivelata la procedura di PPP più utilizzata in partenza dalle amministrazioni locali sebbene, superata la fase di gara, i tassi di aggiudicazione siano ancora relativamente bassi rispetto alla concessione di lavori.

}  Ben 13.047 gare per concessioni di servizi, infatti, sono state bandite sette 7 anni precedenti il 2015,  mentre nello stesso periodo ne sono state aggiudicate 3.305.

}  Le concessioni di lavori pubblici, invece, hanno fatto segnalare, tra il 2008 e il 2014, 3.353 bandi e 1.435 aggiudicazioni.


Caratteristiche del PPP  

}  Contratto di durata

}  Allocazione dei rischi

}  Remunerazione legata alla performance

}  Finanziamento


Decisione Eurostat 2004

}  La decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 stabilisce le condizioni in base alle quali la realizzazione di un’opera è da intendersi a carico del bilancio pubblico o del settore privato, ovvero le condizioni per cui le spese per le infrastrutture possono essere poste fuori dal bilancio dello Stato.

}  Il finanziamento dei costi di investimento e la presenza di garanzie pubbliche non può essere superiore al 50% dell’investimento complessivo.

 


 

}  Rischio di costruzione: è il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard progettuali inadeguati.

}  Rischio di disponibilità: è il rischio legato alla manutenzione al finanziamento alle performance dei servizi e si sostanzia nella potenziale decurtazione dei pagamenti pubblici per effetto dell’applicazione di penali, qualora gli standard dei servizi non siano soddisfatti.

}  Rischio di domanda che riguarda la possibilità di variazioni della domanda, al di sopra o al di sotto del livello previsto al momento della firma del contratto di Ppp, a prescindere dalla qualità delle prestazioni offerte dal partner privato.

 

Definizioni    

}  Art. 3 comma 15 ter D.lgs 163/2006

}  i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. (…) alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.

 

PPP: archetipo generale

}  Art. 3 D.lgs 50/2016 lett. eee)  «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore. (… ), si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.

Art. 180 D.Lgs 50/2016

}  1.  Il contratto di partenariato è il contratto a titolo oneroso di cui all'articolo 3, comma 1, lettera eee). Il contratto può avere ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi.

}  8.  Nella tipologia dei contratti di cui al comma 1 rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti.

 

 

EUROSTAT

}  Nell’agosto 2014 è stata pubblicata, sul sito web dell’Eurostat, la nuova versione del Manuale sul disavanzo e sul debito pubblico

}  Si ribadisce la sufficienza del trasferimento al partner privato della maggioranza dei rischi e dei benefici, al fine di contabilizzare off balance una infrastruttura oggetto del contratto di PPP

}  La nuova edizione mantiene, l’impostazione per il quale il finanziamento pubblico dei costi di investimento e la presenza di garanzie pubbliche non può essere superiore al 50% dell’investimento complessivo.

 

Rischio economico

}  Art. 180 terzo comma - Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi (…). Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall'effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati (..) Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico.

Matrice dei rischi

}  Lo strumento di riferimento per l’identificazione dei rischi ed l’allocazione dei medesimi tra pubblico e privato è la c.d. «Matrice dei rischi».

}  Documento di consultazione ANAC del 10/06/2016 con il quale l’autorità pone l’attenzione sull’importanza in merito alla corretta allocazione dei rischi tra soggetto pubblico e partner privato.

Matrice ANAC

Valutazioni preventive

 

}  Art. 181 D.lgs 50/2016

}  La scelta dell'operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica.

}  (..), le amministrazioni aggiudicatrici provvedono all'affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario, che disciplinino l'allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico.

 

}  La scelta è preceduta da adeguata istruttoria con riferimento all'analisi della domanda e dell'offerta, della sostenibilità economico-finanziaria e economico- sociale dell'operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell'operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto.

 

Strumenti di valutazione

}  E’ necessaria una valutazione comparativa di scenari alternativi di investimento, un confronto tra il costo di un mutuo rispetto a quello di una operazione di PPP ed una valutazione dell’impatto che il finanziamento ha sul bilancio dell’ente (fattibilità e sostenibilità finanziaria)

}  Public Sector Comparator (in sigla PSC) e Value for Money rappresentano una metodologia a supporto del processo decisionale inerente una operazione di PPP (introdotta per il PF nel settembre 2009 da AVCP e UTFP).


 

Disciplina del PPP

Parte IV

Partenariato pubblico privato e contraente generale

Art. 179 Disciplina comune applicabile

}  1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I (artt. 1-34), III (art. 164-178), V (artt. 200-203) e VI (artt. 204-220), in quanto compatibili.

}  2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I (artt.35-36) a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164, comma 2 (ovvero principi generali, esclusioni, modalità e procedure di affidamento, modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, requisiti generali e speciali, motivi di esclusione, criteri di aggiudicazione, modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, requisiti di qualificazione degli operatori economici, termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, modalità di esecuzione)

}  3. Le disposizioni della presente parte si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi.

Contratti di Concessione

}  L'art. 5, par. 1, lett. a) e b) della direttiva Concessioni definisce la "concessione di lavori/servizi" (non forniture) un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori/la fornitura e la gestione di servizi ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori/servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

}  L'aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi.

 

Definizioni del codice

}  «concessione di lavori», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere;

}  «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.


Disposizioni applicabili

}  Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano (in quanto compatibili):

}  i principi generali (1-3, 28-34);

}  alle modalità e alle procedure di affidamento (28-34, 44-53, 59-63);

}  alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi (98-99),

}  ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione (80);

}  ai criteri di aggiudicazione (95)

}  alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti (76)

}  ai requisiti di qualificazione degli operatori economici (83)

}  ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte (79)

}  alle modalità di esecuzione (100 e ss)

Direttiva Concessioni

}  Considerando (18)

}  Le difficoltà legate all’interpretazione dei concetti di «contratto di concessione» e di «appalto pubblico» hanno generato una costante incertezza giuridica tra i soggetti interessati (..) Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di «rischio operativo». La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. 

}   (…) Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi remunerati esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore dovrebbero configurarsi come concessioni qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura.

 

Rischio operativo

}  Art. 165 Nuovo Codice: I contratti di concessione comportano il trasferimento al concessionario del «rischio operativo»;

}  «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al concessionario.

}  Ricorre quando in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.

}  «rischio di costruzione», il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all'aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e al mancato completamento dell'opera;

}  «rischio di disponibilità», il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti;

}  «rischio di domanda», il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

}  Non sono ricompresi i rischi inerenti le inadempienze e le forze di causa maggiore, insiti in ogni contratto (considerando 20).

Equilibrio finanziario  

}  Art. 165 D.lgs 50/2016

}  Presupposto per la corretta allocazione dei rischi: «equilibrio economico e finanziario», ovvero la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria.

}  Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.

Contributo pubblico

}  Ai fini del raggiungimento dell’equilibrio si può stabilire un prezzo od un contributo (ovvero una garanzia) il cui valore non può superare il 30% del costo dell’investimento complessivo (artt. 180 c. 6 e 165 c. 2)

}  La direttiva comunitaria mantiene viceversa la possibilità di contabilizzare un’operazione di concessione off balance qualora in contributo non superi il 50%.

}  Si pone quindi un problema di coordinamento tra le indicazioni del Codice e la decisione Eurostat.

 

 

Bancabilità dell’intervento

}  La sottoscrizione del contratto di concessione ha luogo dopo la presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell'opera. Il contratto di concessione è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto di concessione.

}  Al fine di agevolare l'ottenimento del finanziamento dell'opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta  (..)

Mancato reperimento capitali 

}  L'amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancato reperimento dei mezzi finanziari entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo.

}  Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del primo periodo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva.

Durata della concessione

}  La durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario, sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione.

Garanzie procedurali

}  La nova disciplina Artt. 170- 173 non presenta significative novità di rilievo rispetto alla previgente normativa.

}  Significativa la disposizione che richiede l’indicazione nel bado del vincolo della concessione alla piena attuazione del piano finanziario ed ai tempi previsti per la realizzazione dell’opera.

}  Altra novità è la possibilità (comma 7 art. 171) di condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti.

}  In ogni caso non possono essere modificati oggetto, criteri di aggiudicazione e requisiti minimi.

Esecuzione delle concessioni

}  Disciplina subappalto;

}  Casi di sostituzione obbligatoria e facoltativa del concessionario;

}  Possibilità di modifiche oggettive;

}  Modalità di variazioni rispetto ai documenti iniziali;

}  Novazione per eventi non previsti;

}  Modifiche gestionali.


Bibliografia:

*    P. Mantini, Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, Giuffrè, 2015;

*    F. Caringella, P. Mantini  e M-. Giustiniani, Il Nuovo diritto dei contratti pubblici, commento organico al D.Lgs 15 aprile 2016 n.50, Dike, 2016

*    P. Cosmai, Il regime dei contratti esclusi e il partenariato pubblico – privato, Wolters Kluwer, 2016;

*    Cartei Gian Franco, Ricchi Massimo, Finanza di Progetto e partenariato pubblico privato, Editoriale Scientifica, 2015.

*    V. Vecchi e Manuela Brusoni, Valutare la convenienza del PPP; L’allocazione dei rischi nel PPP; le valutazioni economiche e finanziarie nel project finance; La Bancabilità delle operazioni di PPP; in Diritto e Pratica Amministrativa Il Sole 24 Ore, aprile 2013 pag. 23 e ss.

*    Rosanna De Nictolis, Il Nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, 5/2016;

*    Marco Ceruti, Le concessioni tra contratto accordo e provvedimento amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 6/2016;

*    Fabio Di Cristina, Il partenariato pubblico privato quale «archetipo generale», in Giornale di diritto amministrativo, 4/2016;

*    Massimo Pollini, Le novità interpretative sull’utilizzo del partenariato pubblico – privato, in Aziendaitalia, 1, 2016;

*    Claudio Contessa, le nuove regole dell’affidamento delle concessioni, in Urbanistica e appalti, 8-9/2016;

*    Roberto Proietti, Le principali Novità in tema di contratti e concessioni pubbliche, in Corriere Giuridico, 8-9/2016;

*    Cartei Gian Franco, Le varie forme di partenariato pubblico – privato, il quadro generale, in Urbanistica e appalti, 8/2011;

*    Studio Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica, Il Project Financing per la realizzazione delle opere pubbliche in Italia, Stato dell'arte, criticità e prospettive, settembre 2015;

*    AVCP e UTFP, Analisi delle tecniche di valutazione per la scelta del modello di realizzazione dell’intervento: il metodo del Public Sector Comparator e l’analisi del valore, 2009.

*    Modello convenzione MEF, consultazione 30 novembre 2015

 

 

Avv. Rodolfo José Mendez

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