NON È NECESSARIO IL CONSENSO UNANIME DEI SOCI NELLA FUSIONE DI SOCIETÀ DI CAPITALI

Non è necessario il consenso unanime dei soci nella fusione di società di capitali

La fusione di società di capitali può essere deliberata dall'assemblea straordinaria secondo le usuali maggioranze e non necessariamente all'unanimità, dal momento che il codice civile prevede all'art. 2502 semplicemente che la fusione sia deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l'approvazione del relativo progetto, senza alcun cenno all'esigenza del consenso unanime dei soci.

 

 

Cassazione civile, Sez. 1, 11 dicembre 2000, n. 15599
Pres. Carnevale – Rel. Criscuolo - Pieri ed altri c. S.p.a. Banco di Perugia

Svolgimento del processo

Con citazione notificata il 9 ottobre 1991 i signori Piero Pieri, Maria Paola Marchetti, Marco Luigi Marchetti, Andrea Marchetti e Cesare Antonio Maori convennero in giudizio davanti al tribunale di Perugia la s.p.a. Banco di Perugia, esponendo che:
essi erano titolari di azioni del Banco di Perugia e tale società, con assemblea straordinaria del 22 luglio 1991, aveva deliberato la fusione per incorporazione nella Banca Toscana s.p.a., recependo lo statuto dell’incorporante e sulla base di un rapporto di cambio fra le azioni delle due società pari a tre azioni dell’incorporante per ogni sedici dell’incorporata;
la menzionata delibera era affetta da diversi profili d’invalidità e comunque comprimeva i diritti degli esponenti soci di minoranza che non vi avevano partecipato, in quanto: a) i soci stessi, unici destinatari degli utili, erano stati in parte privati del relativo diritto, perché lo statuto adottato in conseguenza della fusione, recependo l’art. 27 dello stato dell’incorporante, aveva previsto una obbligatoria eterodestinazione dei predetti utili (destinandoli in parte ad uno stanziamento per opere cattoliche ed associazioni benefiche, culturali, ricreative o sociali), sicché il progetto di fusione avrebbe richiesto l’approvazione unanime dei soci; b) la fusione era stata approvata col voto determinante della stessa Banca Toscana, proprietaria del 70,89 per cento delle azioni del Banco di Perugia e quindi in evidente situazione di conflitto d’interessi nel momento determinante della fissazione del rapporto di cambio; c) tale fissazione era illecita, siccome conseguente all’impiego di criteri erronei da parte di amministratori e periti ed alla omessa considerazione delle valutazioni ufficiali di borsa dei due titoli.

Pertanto gli attori chiesero che il tribunale adito, previa sospensione dell’esecuzione della delibera impugnata ex art. 2378 c.c., accertasse e dichiarasse la nullità della deliberazione medesima o, in subordine, ne pronunciasse l’annullamento.

In data 11 ottobre 1991 fu stipulato l’atto di fusione, iscritto nel registro società del tribunale di Perugia il 12 ottobre successivo.

Con citazione notificata il 30 ottobre 1991 gli attori sopra nominati convennero nuovamente in giudizio il Banco di Perugia, nonché la Banca Toscana s.p.a., chiedendo che fosse accertata e dichiarata la nullità dell’atto di fusione e che il Banco di Perugia (ovvero, se di ragione, la Banca Toscana s.p.a. quale società incorporante) fosse condannato al risarcimento dei danni.

Anche i soci signori Enzo Pineschi, Maria Assunta Brogioni, Alda Ruschena, Marcello Palleggi ed Anna Moretti, con citazione notificata il 29 ottobre 1991, chiesero che fosse dichiarata la nullità o inefficacia della delibera assembleare di fusione, o in subordine il risarcimento dei danni.

Rimasta senza esito l’istanza diretta ad ottenere la sospensione della deliberazione impugnata, nei processi (poi riuniti) si costituì la Banca Toscana s.p.a., deducendo l’improponibilità o improcedibilità delle domande e comunque sostenendone l’infondatezza nel merito.

Il tribunale di Perugia, con sentenza depositata il 26 aprile 1993, ritenuta la legittimazione passiva della Banca Toscana s.p.a., dichiarò improcedibile la domanda proposta da Piero Pieri, Maria Paola Marchetti, Marco Luigi Marchetti, Andrea Marchetti e Cesare Antonio Maori, diretta ad ottenere la declaratoria di nullità o d’inefficacia della delibera assembleare in data 22 luglio 1991 del Banco di Perugia, nonché la nullità o l’annullamento dell’atto di fusione per incorporazione del Banco di Perugia nella Banca Toscana; rigettò le domande di risarcimento dei danni avanzate dagli attori suddetti; dichiarò improponibile la domanda formulata da Enzo Pineschi, Maria Assunta Brogioni, Alda Ruschena, Marcello Palleggi e Anna Moretti, diretta ad ottenere le dichiarazioni di nullità o inefficacia, ovvero l’annullamento, della delibera in data 22 luglio 1991; rigettò le domande di risarcimento dei danni formulate dai medesimi attori; condannò tutti gli attori in solido a pagare alla Banca Toscana s.p.a. metà delle spese giudiziali, dichiarando compensata la restante metà.

Il tribunale ritenne che, ai sensi dell’art. 2504 quater c.c., essendo stato iscritto l’atto di fusione, l’invalidità di questo non potesse essere pronunziata e che ciò comportasse l’intangibilità degli atti prodromici. Osservò che, invece, ragioni di invalidità della fusione potevano essere accertate al fine di decidere sul risarcimento dei danni; ma, attraverso una dettagliata analisi della vicenda e delle argomentazioni addotte dagli attori, giunse alla conclusione che non fossero ravvisabili elementi o profili di illegittimità.

La sentenza fu appellata in via principale dai signori Piero Pieri, Maria Paola Marchetti, Marco Luigi Marchetti, Andrea Marchetti e Cesare Antonio Maori.

La Banca Toscana s.p.a. si costituì per resistere al gravame, proponendo altresì appello incidentale in relazione alla parziale compensazione delle spese giudiziali.

Anche i signori Enzo Pineschi, Maria Assunta Brogioni, Alda Ruschena, Marcello Palleggi ed Anna Moretti proposero appello incidentale, svolgendo motivi d’impugnazione analoghi a quelli formulati dagli appellanti principali.

La Corte di appello di Perugia, con sentenza 253/97 depositata il 12 dicembre 1997, confermò in toto la sentenza impugnata, condannando gli appellanti azionisti al pagamento delle spese giudiziali del grado in favore della Banca Toscana.

La Corte territoriale considerò:
che gli azionisti appellanti deducevano l’incostituzionalità dell’art. 2504 quater, primo comma, c.c. e chiedevano che si dichiarasse l’invalidità della delibera 22 luglio 1991, da loro impugnata, o in subordine si condannasse la Banca Toscana s.p.a. al risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 2504, comma secondo, c.c.;
che il gravame era infondato perché, quanto alla questione di legittimità costituzionale, era provato (e comunque incontroverso) che erano state eseguite tutte le formalità di legge, onde non poteva pronunziarsi l’invalidità dell’atto di fusione, né era ravvisabile contrasto tra l’art. 2504quater c.c. e gli artt. 24 e 76 Cost.;
che neppure sussistevano i motivi per il risarcimento del danno di cui al detto art. 2504 quater, comma secondo, c.c.;
che, nella specie, si era in materia di danno aquiliano ai sensi dell’art. 2043 c.c., sicché il presunto danneggiato doveva provare il danno e il dolo, o almeno la colpa, dell’asserito autore del pregiudizio;
che la colpa non sussisteva, essendosi in presenza di atto di fusione legittimo adottato dall’assemblea nell’esercizio dei poteri ad essa spettanti;
che il rilievo circa la invalidità della "eterodestinazione" di parte degli utili, in base all'art. 27 dello statuto della Banca Toscana incorporante (divenuto comune anche alla banca incorporante), non aveva fondamento, perché l’atto era stato legittimamente adottato con riguardo al disposto dell’art. 2436 c.c., e l’unico diritto spettante agli azionisti dissenzienti era il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2437 c.c.;
che, in realtà, gli appellanti non lamentavano la lesione del loro diritto di partecipare agli utili sociali, ma la violazione del presunto diritto alla immodificabilità delle regole statutarie prevedenti la destinazione degli utili stessi, mentre l’atto costitutivo era sempre modificabile nelle forme di legge;
che, circa la lamentata non congruità del rapporto di cambio tra le azioni delle due società partecipi della fusione, era noto che i criteri in base ai quali veniva determinato tale rapporto non erano sindacabili dal giudice, salvo l’ipotesi (nella specie, tutta da provare) che si fosse in presenza di evidente arbitrarietà e/o fraudolenza nella determinazione de qua in danno dei soci di minoranza;
che nessuna colpa, idonea a giustificare il risarcimento del danno, poteva ascriversi alla banca appellata, la quale aveva osservato tutti gli adempimenti previsti dagli artt. 2501quater e quinquies c.c.;
che, secondo gli appellanti, la delibera di fusione sarebbe stata viziata da un conflitto d’interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c., perché approvata a maggioranza con la partecipazione della stessa Banca Toscana, socia di maggioranza e dominatrice dell’assemblea, la quale, invece, si sarebbe dovuta astenere dal voto;
che neppure tale censura era fondata perché, a parte la mancanza di prova sul punto, il conflitto non appariva ravvisabile e, comunque, l’interesse danneggiato non poteva essere quello dei singoli soci ma quello della società, cioè un interesse autonomo e distinto;
che, in definitiva, nelle operazioni di fusione in esame mancava un comportamento colposo, ascrivibile alla banca ed idoneo a giustificare il risarcimento del danno.

Contro tale sentenza, e nei confronti della Banca Toscana s.p.a. (anche quale società incorporante il Banco di Perugia s.p.a.), i signori Piero Pieri, Maria Paola Marchetti, Marco Luigi Marchetti, Andrea Marchetti e Cesare Antonio Maori hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi. La Banca Toscana s.p.a. ha resistito con controricorso.

 

Motivi della decisione

1. Il controricorso della Banca Toscana s.p.a., come risulta dalla sua epigrafe, è stato proposto in forza di procura in calce alla copia notificata del ricorso (e non apposta in calce o a margine del controricorso medesimo).

Quest’ultimo, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile, in quanto, come questa Corte ha ripetutamente affermato, difetta la prova certa che la procura sia stata rilasciata in epoca anteriore o coeva alla notificazione dell’atto. In simili ipotesi il difensore del resistente non è abilitato alla proposizione del controricorso né al deposito della memoria, ma gli è soltanto consentito di costituirsi e di partecipare alla discussione orale, come nella specie avvenuto (cfr. Cassazione, 4679/00; 14220/99; 12187/98; 8200/98; 788/98; 10441/96).

2. Il ricorso per cassazione non risulta notificato ai signori Enzo Pineschi, Maria Assunta Brogioni, Alda Ruschena, Marcello Palleggi, Anna Moretti, già parti nel giudizio di appello.

La posizione di ciascuno di costoro, tuttavia, è autonoma rispetto a quella di ciascuno degli attuali ricorrenti, potendo ogni socio far valere autonomamente le situazioni giuridiche connesse al suo status. Si verte, dunque, in tema di cause scindibili, onde è applicabile l’art. 332 c.p.c. E poiché in relazione alla sentenza impugnata è decorso il termine di cui all’art. 327 c.p.c., non si deve far luogo alla notificazione contemplata nel citato art. 332 e può procedersi all’esame del ricorso.

3. Con il primo mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano violazione degli artt. 2247, 2350, 2365, 2379, 2502 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., nonché violazione dell’art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c., avendo la Corte di merito, con sentenza sostanzialmente priva di motivazione, affermato la legittimità della deliberazione dell’assemblea straordinaria in data 22 luglio 1991 del Banco di Perugia s.p.a. che, a semplice maggioranza, aveva approvato il progetto di fusione per incorporazione nella controllante Banca Toscana s.p.a., nonostante la presenza, nello statuto di questa, di una clausola che imponeva la devoluzione in beneficenza di una quota degli utili periodici.

Molte sarebbero le questioni sottoposte all’esame del giudice a quo e da questo non affrontate o trattate con motivazioni giuridicamente infondate ed approssimative.

Il primo punto, pregiudiziale ad ogni altro, sarebbe stato quello relativo alla validità ed efficacia di una delibera che approvava a semplice maggioranza un progetto di fusione per incorporazione, benché nello statuto della società incorporante fosse presente una clausola di "eterodestinazione" degli utili come quella recata dall’art. 27 dello statuto medesimo (trascritto in ricorso). Sostengono i ricorrenti che il predetto art. 27 imponeva la devoluzione in beneficienza di una quota imprecisata dell’utile periodico, sicché ai soci della Banca Toscana s.p.a. sarebbe spettata soltanto una parte di tale utile, ossia quella non devoluta in beneficenza (loro distribuita o accantonata a riserva). Ciò a differenza dei soci del Banco di Perugia s.p.a., ai quali sarebbe appartenuto, invece, tutto l’utile, sia distribuito sia accantonato.

Di qui l’impossibilità, per l’assemblea straordinaria del Banco di Perugia s.p.a., di approvare a maggioranza l’unione con una società il cui atto costitutivo, destinato a regolare per l’avvenire anche i rapporti con gli ex soci della società da incorporare, conteneva la clausola predetta, e quindi l’inefficacia o la radicale nullità della deliberazione impugnata, dato che la delibera di (approvazione del progetto di) fusione sarebbe strutturalmente una modificazione dell’atto costitutivo, comportante l’adozione di una serie di modificazioni statutarie.

In presenza di una clausola non lucrativa di eterodestinazione di una parte degli utili, il fine della Banca Toscana s.p.a., reso comune anche ai soci dell’incorporata, non sarebbe stato più soltanto quello societario, di cui all’art. 2247 c.c., perché ad esso se ne sarebbe affiancato un altro, estraneo alla fusione causale del contratto di società e proprio di altra figura associativa.

Nel caso di specie, dunque, la fusione avrebbe richiesto il consenso di tutti i soci del Banco di Perugia s.p.a., esulando dal potere deliberativo dell’assemblea l’imposizione ai soci medesimi di un nuovo regolamento, con contenuto contrario alla funzione del contratto di società e tale da pregiudicare il loro interesse su un punto non riguardante l’organizzazione sociale o l’interesse collettivo, ma l’interesse individuale.

Gli argomenti addotti dalla Corte territoriale a sostegno della decisione negativa adottata sul punto sarebbero apodittici, irrilevanti o giuridicamente infondati.

Così dovrebbero dirsi per l’assunto secondo cui una infinitesima percentuale degli utili verrebbe devoluta in beneficenza. Esso sarebbe immotivato se avesse inteso enunciare il contenuto della clausola statutaria, in quanto questa non fisserebbe la misura dell’utile suscettibile di essere devoluto annualmente in beneficenza. Sarebbe irrilevante se avesse voluto riferirsi agli utili effettivamente destinati a quel fine negli ultimi anni, dovendosi tenere conto non di questo dato ma della quota dell’utile che per statuto l’assemblea aveva il potere di devolvere a terzi per il titolo suddetto.

L’affermazione secondo cui gli azionisti avrebbero potuto esercitare il diritto di recesso sarebbe priva di fondamento giuridico, perché la fusione non costituirebbe ipotesi legittimante il recesso ex art. 2437 c.c.

Infine i ricorrenti mai avrebbero inteso rivendicare un diritto alla immodificabilità delle regole statutarie che prevedono la destinazione degli utili, bensì il loro fondamentale diritto ad essere i destinatari esclusivi dell’utile prodotto dalla società.

L’immodificabilità sul punto dell’atto costitutivo originario, se non con il consenso di tutti i soci, sarebbe la conseguenza della immodificabilità con delibera maggioritaria degli elementi fondamentali del contratto di società. L’essere il socio destinatario esclusivo degli utili prodotti dalla società non sarebbe regola statutaria modificabile a maggioranza ma la conseguenza stessa dell’essere il contratto associativo un contratto di società.

Le complesse censure così articolate non hanno fondamento.

Si deve premettere che certamente uno degli elementi caratterizzanti delle società è costituito dallo scopo perseguito (cosiddetto scopo-fine). Tale scopo, per le società commerciali, s’identifica con lo svolgimento di attività d’impresa con terzi per la produzione di utili (lucro oggettivo), destinati poi ad essere divisi tra i soci (lucro soggettivo). Ed è questo lo scopo che il legislatore assegna ad alcuni tipi di società commerciali (tra cui le società di capitali), perciò definite società lucrative.

L’inderogabilità dello scopo lucrativo, tuttavia, non comporta che tutti gli utili conseguiti debbano sempre essere distribuiti ai soci o accantonati a riserva. In tema di società per azioni l’art. 2328 c.c. stabilisce che l’atto costitutivo (di cui lo statuto si considera parte integrante) deve contenere tra l’altro (n. 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti, ed in tale precetto è compresa la possibilità di prevedere che parte degli utili sia destinata a scopi diversi, purché tale destinazione – per la sua entità o per altre ragioni – non venga a pregiudicare lo scopo lucrativo perseguito.

Ne deriva che una clausola come quella contenuta nell’art. 27 dello statuto della Banca Toscana s.p.a. deve considerarsi legittima, siccome inidonea in linea di principio ad incidere sul detto scopo. Né a diversa conclusione potrebbe giungersi per il fatto che la clausola non predeterminava il quantum degli utili da devolvere in beneficenza, perché, ai sensi dell’art. 2433 c.c., spetta all’assemblea che approva il bilancio deliberare sulla distribuzione degli utili ai soci, onde alla sede assembleare è demandata anche la determinazione della parte di utili da destinare in beneficenza. Se l’entità dello stanziamento fosse tale da arrecare sostanziale pregiudizio alla finalità lucrativa potrebbe profilarsi un vizio invalidante (abuso della maggioranza), relativo però non già alla clausola statutaria bensì alla specifica delibera che avesse disposto quello stanziamento; mentre la quantificazione di esso in misura esigua non sarebbe affatto incompatibile con lo scopo lucrativo, potendo anzi considerarsi a questo conforme perché rispondente, per esempio, ad esigenze promozionali della società.

La questione, quindi, si risolve in un apprezzamento di fatto in relazione al contenuto della delibera di distribuzione: questione riservata al giudice di merito, dovendosi qui ribadire in via generale la legittimità della suddetta clausola statutaria.

Si tratta ora di stabilire se, poiché nell’atto costitutivo e nello statuto del Banco di Perugia mancava una clausola analoga, l’assemblea di detta banca potesse deliberare a maggioranza la fusione per incorporazione nella Banca Toscana. Infatti, la tesi propugnata dai ricorrenti è che l’assemblea straordinaria del Banco di Perugia non potesse approvare a semplice maggioranza "l’unione con una società il cui atto costitutivo, destinato a regolare per l’avvenire anche i rapporti con gli ex soci dell’incorporanda, conteneva una clausola siffatta". La delibera di fusione costituirebbe strutturalmente una modificazione dell’atto costitutivo; e, poiché la fusione non potrebbe essere lo strumento per sottrarre ai soci le garanzie e le forme di tutela loro apprestate dall’ordinamento in relazione ai diversi e autonomi momenti della vita societaria, la relativa delibera nel caso in esame sarebbe stata soggetta al consenso di tutti i soci.

Ma questa tesi non può essere condivisa.

La sentenza impugnata – che, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, ha esposto una sia pur concisa motivazione sul punto (onde è infondata la censura mossa con riguardo all’art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c.) – ha richiamato l’art. 2436 c.c., rimarcando che ai soci dissenzienti sarebbe spettato il diritto di recesso di cui all’art. 2437 dello stesso codice (e ciò implica, evidentemente, un giudizio di legittimità della deliberazione, mossasi comunque in un quadro normativamente definito).

Pertanto, se la questione si ponesse soltanto in termini di modifica dell’atto costitutivo, essa sarebbe già risolta, in quanto la critica sul punto avanzata dai ricorrenti – secondo i quali la fusione non costituirebbe ipotesi legittimante il recesso non coglie nel segno. È agevole replicare, invero, che, se la fusione si risolve in termini di modifica (ancorché strutturale) dell’atto costitutivo, occorre far capo alla relativa disciplina (artt. 2436 e seguenti c.c.).

Il Collegio ritiene però che la motivazione in proposito della sentenza impugnata (il cui dispositivo è conforme al diritto) debba essere precisata e corretta, nell’esercizio del potere attribuito a questa Corte dall’art. 384, comma secondo, c.p.c.

Che la fusione (nel caso di specie si tratta di fusione omogenea, in quanto intervenuta tra società dello stesso tipo) sia inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti è tesi sostenuta da autorevole dottrina. Essa deve ritenersi corretta perché l’effetto modificativo si produce, ma non è l’unico effetto della fusione medesima. Con la sua attuazione la società incorporante o che risulta dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società interessate all’operazione e queste si estinguono (art. 2504 bis, primo comma, c.c., introdotto dall’art. 13, D.Lgs. 22/91, applicabile alla fattispecie in forza dell’art. 25, comma secondo, del detto D.Lgs.), onde gli effetti sono certamente più pregnanti di quelli riconducibili ad una semplice modifica dell’atto costitutivo.

Ad onta di ciò, nelle società di capitali la fusione deve essere deliberata dall’assemblea straordinaria, con le maggioranze all’uopo previste, e non all’unanimità. In particolare, l’art. 2502 c.c. dispone che la fusione deve essere deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l’approvazione del relativo progetto, senza alcun cenno all’esigenza del consenso unanime di tutti i soci, onde vanno rispettate le norme dettate per le modificazioni dell’atto costitutivo.

Né la necessità di un consenso unanime può desumersi dalla presenza, nello statuto della società incorporante, del citato art. 27. Già si è posta in luce la legittimità di tale clausola, non incidente sulla comunione d’interessi creata col contratto sociale e non idonea in via di principio ad eludere lo scopo lucrativo perseguito dalla società. D’altro canto la legge, con il prevedere che l’assemblea debba deliberare sulla distribuzione degli utili (art. 2433 citato: prima di tale momento, vi è una semplice aspettativa, potendo l’assemblea sociale impiegare diversamente gli utili o rinviarne la distribuzione: Cassazione, 9385/93; 2959/93), ribadisce la subordinazione della posizione del socio a quella della società ed ammette la possibilità di modificare tale posizione con riferimento alla riscossione degli utili, fermo restando che tale modifica non può tradursi nell’eliminazione dello scopo di lucro, anche soggettivo, tipico delle società commerciali e, per quanto qui rileva, della società per azioni. Il che, però, in base alle considerazioni sopra svolte, nel caso in esame deve essere escluso.

Conseguentemente, non sussistono le violazioni di legge denunziate e il primo motivo del ricorso deve essere respinto.

Con il secondo mezzo di cassazione i ricorrenti deducono violazione dell’art. 2501bis, primo comma, nn. 2 e 4, c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c., per omessa disamina della questione, decisiva e prospettabile d’ufficio, della inammissibilità di una fusione per incorporazione mediante concambio con azioni proprie.

Nel caso di specie, la fusione sarebbe stata deliberata senza adozione delle misure necessarie per consentire l’emissione delle azioni da assegnare in concambio agli azionisti di minoranza del Banco di Perugia s.p.a. (stante l’impossibilità di assegnare alla incorporante Banca Toscana s.p.a., azionista di maggioranza del Banco di Perugia s.p.a., azioni proprie in cambio di quelle estinte: art. 2504 ter, secondo comma, c.c.).

Il motivo deve essere dichiarato inammissibile.

Come si desume dallo stesso ricorso per cassazione, esso risulta proposto per la prima volta in questa sede di legittimità e non può trovarvi ingresso in quanto richiede accertamenti di fatto, sulle modalità e sulle misure con cui fu deliberata la fusione nonché sull’assegnazione delle azioni ai soci dell’incorporata che sono preclusi a questa Corte. Né giova l’argomento secondo cui i giudici del merito avrebbero dovuto prospettarsi la questione di ufficio perché anche questo profilo dovrebbe essere oggetto di verifica nel quadro dei suddetti accertamenti.

Con il terzo mezzo di cassazione i ricorrenti deducono falsa applicazione degli artt. 2501quater e 2501quinquies c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., nonché violazione dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., per omesso esame delle ragioni, dedotte ed emergenti dagli atti del procedimento di fusione, circa l’illegittimità ed arbitrarietà del rapporto di cambio.

La sentenza impugnata si sarebbe limitata ad affermare che i criteri, in base ai quali il rapporto di cambio tra le azioni delle società procedenti alla fusione viene determinato, non sarebbero sindacabili dall’autorità giudiziaria, salva l’ipotesi (nel caso in esame non provata) di evidente arbitrarietà o fraudolenza in danno dei soci di minoranza. Si tratterebbe di affermazione riferibile ad orientamenti della giurisprudenza maturati nel vigore della precedente disciplina della fusione, oggi improponibili ancor più a proposito di società con titoli quotati.

La Corte distrettuale avrebbe del tutto ignorato due circostanze assolutamente incontestate, e cioè: a) il fatto che il rapporto di cambio sarebbe stato fissato senza considerare che le partecipazioni sociali dell’incorporante e dell’incorporata avevano caratteristiche specifiche e diverse, in ragione delle diverse norme statutarie sulla destinazione degli utili; b) la circostanza che il valore di mercato – quotazione di borsa – sarebbe stato pretermesso nella fissazione del detto rapporto e neppure avrebbe costituito elemento per la verifica del (diverso) metodo prescelto.

Sulla base di tali elementi si rivelerebbe irrazionale, arbitrario e fraudolento adottare criteri di valutazione presupponenti che le azioni (i cui valori debbano essere comparati) riflettano integralmente i valori aziendali, perché nella specie soltanto le azioni del Banco di Perugia sarebbero state interamente rappresentative delle capacità reddituali di esso, mentre quelle della Banca Toscana non lo sarebbero state in ragione delle regole stabilite per la destinazione degli utili. Inoltre, quando le azioni di entrambe le società siano quotate nei mercati ufficiali, criterio congruo per una corretta determinazione del rapporto di cambio sarebbe il valore di scambio desunto dal corso di borsa dei titoli, onde ogni valutazione non potrebbe prescindere dalla centralità di tale criterio.

Richiamato il disposto degli artt. 2501quater e 2051quinquies c.c., e posto l’accento sulla essenzialità del rapporto di cambio (che deve essere congruo e risultante dall’applicazione di metodo reso esplicito e verificato come adeguato), i ricorrenti proseguono affermando che, quando si tratti di fusione a mezzo della quale una società incorpora altra società controllata, la congruità e l’adeguatezza sarebbero valori indisponibili da sottoporre a rigorosa verifica, poiché l’informazione e il rispetto delle formalità, da soli, risulterebbero insufficienti ad assicurare la correttezza delle operazioni di fusione ed a tutelare la posizione giuridica ed economica degli azionisti di minoranza della società incorporanda.

Inoltre, in presenza di più metodi di valutazione sarebbe necessario non soltanto indicare quale ipotetico rapporto di cambio sarebbe derivato seguendo l’uno o l’altro, ma altresì rendere esplicita e verificare come adeguata la partecipazione di ciascun metodo alla fissazione del valore del rapporto di cambio effettivamente proposto; e tutto ciò nella specie sarebbe mancato.

La legge escluderebbe che il rapporto di cambio si possa ridurre al risultato di una mera trattativa, più o meno libera, tra le parti interessate.

Le suddette censure non hanno fondamento.

L’art. 2051 quater dispone che gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere una relazione, la quale illustri e giustifichi sotto il profilo giuridico ed economico il progetto di fusione e, in particolare, il rapporto di cambio delle azioni o delle quote. Il secondo comma aggiunge che la relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio.

L’art. 2501 quinquies stabilisce che uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, ne precisa il contenuto e, per quanto qui rileva, dispone che le società partecipanti alla fusione possono richiedere al presidente del tribunale la nomina di uno o più esperti comuni.

Tutti gli adempimenti previsti dalle citate norme, come accertato dalla sentenza impugnata, sono stati osservati. E va notato che la Corte di appello ha confermato in toto la sentenza del tribunale, la quale alla concreta determinazione del rapporto di cambio aveva dedicato una dettagliata trattazione.

Peraltro, dalla stessa narrativa in fatto del ricorso per cassazione si apprende che, con delibera del 6 maggio 1991, il consiglio di amministrazione del Banco di Perugia s.p.a. approvava il progetto di fusione e la "attinente relazione"; che tale progetto indicava il rapporto di cambio, risultante del valore stimato dal Comitato direttivo degli agenti di cambio della Borsa valori di Milano e ritenuto congruo dal consiglio di amministrazione; che in data 22 luglio 1991 l’assemblea straordinaria degli azionisti del Banco di Perugia approvava a maggioranza il progetto di fusione e al verbale assembleare venivano allegate, tra l’altro, la menzionata stima del comitato degli agenti di cambio e la relazione resa, ai sensi dell’art. 2501 quinquies c.c., dalla società di revisione e certificazione Reconta Ernst Young quale esperto comune nominato dal tribunale di Firenze (v. ricorso). L’osservanza delle citate disposizioni normative trova quindi conferma. Orbene, i ricorrenti – al di là di generali enunciazioni di principio che però non valgono ad infirmare la pronunzia impugnata – pongono l’accento, per censurare detta pronunzia che avrebbe omesso di motivare sulle ragioni della "illegittimità, irrazionalità ed arbitrarietà del rapporto di cambio", su due elementi: il primo, desunto dal rilievo che tale rapporto sarebbe stato fissato senza considerare che le partecipazioni sociali dell’incorporante e dell’incorporata avevano caratteristiche specifiche e diverse, per le differenti norme statutarie circa la destinazione degli utili; il secondo, consistente nella circostanza che il valore di mercato – quotazione di borsa – sarebbe stato trascurato nella fissazione del rapporto de quo e neppure avrebbe costituito elemento per la verifica del diverso metodo prescelto.

Ma, per consentire al Collegio di apprezzare il carattere decisivo dei punti suddetti (art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c.), sarebbe stato necessario che i ricorrenti, in base al principio di autosufficienza del ricorso, esponessero i metodi ed i criteri in concreto seguiti nella fissazione del rapporto di cambio, ponendo in evidenza le ragioni che avrebbero condotto a giudicare incongrui ed inadeguati tali metodi. Nel ricorso, invece, è contenuto soltanto un accenno al "criterio reddituale" che sarebbe stato adottato, senza alcuna ulteriore illustrazione, e di esso si postula il carattere iniquo ed arbitrario per aver trascurato i due profili sopra indicati.

Però questi in sé non hanno alcuna forza vincolante. La legge si astiene dal fissare criteri direttivi per la determinazione del rapporto di cambio, onde essi restano affidati alla discrezionalità tecnica (non all’arbitrio) degli amministratori, con la previsione di un’adeguata informazione per i soci e di un controllo preventivo imparziale sulla congruità del detto rapporto.

Perciò è apodittica l’affermazione, contenuta in ricorso, secondo cui l’adozione del criterio reddituale (non meglio specificato) sarebbe "iniqua ed arbitraria" ed i risultati conseguenti sarebbero per definizione "incongrui". I ricorrenti avrebbero dovuto illustrare criticamente i metodi ed i criteri seguiti nella fissazione, spiegando l’incidenza sul relativo iter logico della mancata considerazione dei due dati da loro allegati.

In difetto di ciò, da un lato non è ravvisabile carenza di motivazione e, dall’altro, non sussiste la falsa applicazione delle norme denunziate. Infatti, proprio perché la legge non fissa criteri direttivi, la sindacabilità (in ordine al rapporto di cambio) della delibera assembleare che approva il progetto di fusione rimane circoscritta ai casi in cui quel rapporto sia determinato in modo arbitrario o sulla base di dati incompleti o non veritieri. Non basta dunque opporre ai metodi ed ai criteri di valutazione seguiti altri metodi e criteri diversi; occorre anche allegare e dimostrare che questi ultimi, in concreto e non in ipotesi, condurrebbero a risultati non congrui ed adeguati.

Dalle esposte considerazioni discende il rigetto del terzo motivo.

Con il quarto mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano falsa applicazione dell’art. 2373 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c.

La Corte di merito avrebbe escluso che la Banca Toscana s.p.a., socia ed azionista di controllo del Banco di Perugia s.p.a., dovesse astenersi dal voto in punto di determinazione del rapporto di cambio, perché (non) in conflitto d’interessi, in quanto essa sarebbe stata la prima danneggiata da un rapporto di cambio incongruo, e perché l’interesse di cui all’art. 2373 c.c. sarebbe quello della società e non anche quello dei soci.

Il giudice a quo avrebbe ignorato che la norma sul conflitto d’interessi costituirebbe presidio insuperabile nell’ipotesi in cui si dovesse ammettere piena libertà nella determinazione del rapporto di cambio ed avrebbe trascurato di considerare che la società incorporante, qualora sia socia della incorporata, non avrebbe alcun interesse alla fissazione di quel rapporto, non potendo assegnarsi azioni.

La fissazione del rapporto di cambio, dunque, non avrebbe le stesse conseguenze per tutti i soci e questi non sarebbero tutti portatori del medesimo interesse a tale fissazione. Infatti l’incorporante sarebbe portatrice dell’interesse ad un rapporto di cambio sfavorevole ai soci dell’incorporanda (aventi diritto al concambio) e favorevole invece ai soci della medesima incorporante. In caso d’incorporazione di una società partecipata sussisterebbe quindi un conflitto tra l’incorporante e tutti gli altri soci della società da incorporare.

Questa situazione di conflitto non potrebbe essere irrilevante per l’ordinamento giuridico.

Il principio maggioritario postulerebbe che tutti i soci in astratto abbiano il medesimo interesse rispetto alle deliberazioni da adottare e che queste siano produttive degli stessi effetti per tutti, altrimenti non potrebbe trovare applicazione. Sarebbe contrario ai più elementari principi del diritto societario e della logica giuridica che un socio, istituzionalmente portatore di un interesse particolare e in conflitto con gli altri soci, potesse votare in sede di fissazione del rapporto di cambio.

Ne deriverebbe che la descritta situazione di conflitto d’interessi dovrebbe essere regolata dal legislatore con l’imposizione di un rapporto di cambio congruo, oppure richiederebbe l’astensione dal voto del socio in situazione di conflitto "per conto terzi" con l’interesse sociale, cioè con l’interesse comune dei soci, il quale potrebbe far capo esclusivamente ai soci della società da incorporare aventi diritto al concambio delle azioni.

Il motivo non è fondato.

Versa in conflitto d’interessi l’azionista che, in una determinata delibera, è portatore per conto proprio o altrui di un interesse personale potenzialmente contrastante con l’interesse delle società. In tale situazione l’art. 2373, primo comma, c.c., stabilisce che il diritto di voto non può essere esercitato dal socio. Il secondo comma dispone poi che, se il socio non si è astenuto dal voto, la deliberazione, qualora possa arrecare danno alla società, è impugnabile, a norma dell’art. 2377, se, senza il voto del socio che avrebbe dovuto astenersi, non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza.

Come questa Corte ha già notato, il collegamento esistente tra il primo e il secondo comma del citato art. 2373 comporta che, secondo il sistema positivo, l’elemento giuridicamente essenziale ai fini dell’invalidità è costituito dall’idoneità potenziale della delibera a ledere gli interessi sociali. La delibera adottata col voto del socio in conflitto d’interessi non è senz’altro annullabile, essendo necessario che ricorrano due ulteriori condizioni: a) che il suo voto sia stato determinante (cosiddetta prova di resistenza); b) che la delibera possa arrecare un danno alla società. In particolare, facendo difetto quest’ultima condizione, la delibera resta inattaccabile, quand’anche approvata col voto determinante del socio in conflitto d’interessi; né rileva che la delibera stessa consenta al socio di raggiungere anche un proprio interesse se, nel contempo, non ne risulti pregiudicato quello sociale (Cassazione, 3312/00; 2562/96; 11017/94; 4927/91).

La sentenza impugnata si è conformata a tali principi, onde si sottrae alle censure dei ricorrenti.

Costoro, in effetti, non indicano quale sarebbe stato il pregiudizio, anche potenziale, prospettabile per il Banco di Perugia. Sostengono invece che la Banca Toscana, quale incorporante, sarebbe stata portatrice di un interesse (proprio dei suoi soci) ad un rapporto di cambio sfavorevole ai soci del detto Banco di Perugia aventi diritto ad un concambio.

Orbene, una simile tesi non può essere condivisa in via generale, perché conduce a considerare il presunto conflitto immanente in tutti i casi di fusione per incorporazione nei quali l’incorporante abbia una partecipazione nella società da incorporare, laddove l’accertamento del conflitto va compiuto in concreto.

Ma, a parte ciò, in realtà i ricorrenti non denunziano una forma di conflitto riconducibile nell’ambito dell’art. 2373 c.c., appunto perché non è ravvisabile danno attuale o potenziale per la società (Banco di Perugia), bensì prospettano una sorta di abuso di potere perpetrato ai danni dei soci (di minoranza) aventi diritto al concambio. Ma questo è profilo (anche in fatto) del tutto diverso e non riconducibile alla norma in questa sede denunziata.

Di qui il rigetto della censura.

Con il quinto mezzo di cassazione i ricorrenti denunziano falsa applicazione dell’art. 2504quater, primo comma, del c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

Il giudice a quo avrebbe implicitamente ritenuto non pronunziabili né l’inefficacia o invalidità della delibera di approvazione del progetto di fusione, né l’inefficacia o invalidità dell’atto di fusione, una volta iscritto l’atto medesimo ai sensi dello stesso art. 2504quater, primo comma, così avallando la tesi già espressa nella sentenza di primo grado.

In parte qua la sentenza impugnata dovrebbe formare oggetto di censura ed andrebbe di nuovo verificata la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della norma ora indicata, perché: a) essa non impedirebbe di dichiarare giudizialmente l’inefficacia o l’invalidità delle deliberazioni che approvano il progetto di fusione, riguardando esclusivamente il contratto di fusione e non gli atti a questo prodromici; b) la norma denunziata comporterebbe violazione degli artt. 3, 24, 76 e 77 Cost., stante il contenuto dell’art. 2, primo comma, L. n. 69/90 (legge-delega).

Ma il mezzo di cassazione deve considerarsi assorbito, mentre la dedotta questione di legittimità costituzionale è irrilevante.

Invero i giudici del merito, sia pure al fine di attuare la tutela risarcitoria di cui all’art. 250 4quater, comma secondo, c.c., hanno esaminato le contestazioni rivolte dai soci di minoranza alla correttezza del procedimento di fusione ed all’esattezza del risultato raggiunto nella determinazione del rapporto di cambio, pervenendo a concludere che tali contestazioni non avevano fondamento. Le censure al riguardo mosse con i precedenti motivi di ricorso sono state respinte da questa Corte, onde quelle conclusioni sono ormai irrevocabili, né ad esse potrebbe attribuirsi natura di accertamento incidentale perché invece costituivano l’antecedente logico necessario della (autonoma) domanda risarcitoria azionata.

Ne consegue appunto l’assorbimento del quinto motivo ora in esame, non dovendosi più stabilire, in relazione alla fattispecie (che definisce il thema decidendum), se l’art. 2504quater, primo comma, consenta o meno di dichiarare giudizialmente l’inefficacia o la nullità delle delibere che approvano il progetto di fusione, attesa l’esclusione dei vizi dedotti (implicante la legittimità della delibera impugnata). Né a diverso risultato potrebbe giungersi per il fatto che le domande dei ricorrenti, dirette a far dichiarare la nullità o l’inefficacia della delibera assembleare in data 22 luglio 1991 e dell’atto di fusione, sono state dichiarate improcedibili, non essendo configurabile un interesse degli stessi ricorrenti ad un semplice mutamento di formula, dato che la tesi da loro propugnata, ove pur si rivelasse fondata in linea di principio, non potrebbe comunque condurre all’accoglimento delle menzionate domande. Da ciò consegue, altresì, l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale.

Con il sesto mezzo di cassazione i ricorrenti, in via subordinata, denunziano l’errore da cui sarebbe affetta la sentenza impugnata, relativamente alla liquidazione delle spese del grado di appello. Di tale errore non sarebbe visibile la causa. Sarebbe visibile, invece, l’impossibilità di una liquidazione delle spese di lite in oltre 17 milioni di lire.

Neppure questo motivo può avere ingresso.

La sentenza impugnata ha condannato gli azionisti appellanti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidandole in complessivi 77 milioni 524mila 400 lire, di cui 53 milioni 80mila lire per onorari di avvocato e 7 milioni 635mila lire per diritti di procuratore.

La censura non investe gli onorari o i diritti di procuratore (soggetti a previsioni normative), ma soltanto la liquidazione delle spese cosiddette vive. Tuttavia un errore in tale liquidazione, ammesso che di errore si tratti (il che non è verificabile in questa sede), non costituirebbe errore di diritto bensì errore di fatto o materiale e non sarebbe dunque denunziabile con il ricorso per cassazione. Di qui l’inammissibilità della doglianza.

Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto e i ricorrenti, in solido, per il principio della soccombenza, vanno condannati a pagare alla Banca Toscana s.p.a. le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in relazione all’attività difensiva validamente svolta e tenuto conto dell’inammissibilità del controricorso.

PQM

la Corte rigetta il ricorso, dichiara inammissibile il controricorso, dichiara rilevante la sollevata questione di legittimità costituzionale, condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi 15 milioni 100mila lire, di cui 15 milioni di lire per onorari.