IL DIVORZIO SU RICHIESTA CONGIUNTA

a cura del Dott. Mapelli

Scaricate il file in formato .rtf

 Capitolo 1 - La Legge n. 74/87

Introduzione generale al tema del divorzio su richiesta congiunta, con riferimenti al procedimento di divorzio tradizionale.

Capitolo 2 - Qualificazione, competenza e questioni preliminari nel divorzio su richiesta congiunta.

Aspetti processuali e tecnici del procedimento di divorzio congiunto.

 

Capitolo 3 - Svolgimento del giudizio in camera di consiglio

I coniugi e la loro rappresentanza all’interno del procedimento.

 

Capitolo 4 - Impugnazione della sentenza

Questioni inerenti alla possibilità di impugnare e variare le condizioni previste dalla sentenza di divorzio

Capitolo 1

LA LEGGE N. 74/87

Torna all'inizio

1.1 - Peculiarità e critica della novella

La legge n. 898/1970 sul divorzio segna l’inizio della riforma del diritto di famiglia, sino a quel momento legato ancora a precetti e norme di origine ottocentesca, retaggio dell’ormai inadeguato Statuto Albertino.

L’introduzione del divorzio nel nostro ordinamento rappresenta, dunque, una vera e propria rivoluzione sociale e morale, legittimata dalla volontà del popolo italiano espressa mediante una scelta referendaria, la più importante dopo quella del ’46, ma che non è stata sufficiente a sopire le polemiche ed i contrasti sorti in seno all’opinione pubblica.

Tali contrasti hanno pesantemente condizionato il lavoro del legislatore, che spesso si è trovato a dover svolgere un’opera di mediazione tra le opposte posizioni: un compromesso che non ha estinto le velleità delle controparti e che in alcuni casi ha lasciato la sensazione di un’occasione perduta.

Si sono resi così necessari ulteriori interventi legislativi: il primo con legge n. 436/1978, di "portata programmatica e limitata a talune questioni urgenti"; il secondo con la legge n. 74/1987, che qui osserveremo nelle sue linee generali. L’innovazione principale introdotta dalla novella dell’87 è sicuramente il divorzio su richiesta congiunta, che sarà oggetto specifico di questo studio, e per la cui trattazione approfondita si rimanda ai capitoli seguenti.

Occorre qui menzionare, tra le più significative innovazioni, la diminuzione dei termini di comparizione di cui all’art. 163-bis CPC, ridotti ora alla metà, che ha portato ad uno snellimento dei tempi del processo; il passaggio da cinque a tre anni del periodo di separazione, sia essa legale che volontaria; il riconoscimento, tra le cause di divorzio, della rettifica di sesso ed in ultimo, ma non per questo meno importante, una minuziosa previsione normativa per l’assegno di divorzio.

Se si considerano il divorzio su richiesta congiunta e l’abbreviazione dei termini del procedimento contenzioso, ridotti ora alla metà rispetto al 1970, appare chiaro che la peculiarità della novella nonché scopo principale del legislatore dell’87 sia stato quello di creare un procedimento più agile e, nei limiti concessi dalla materia, meno drammatico per le parti coinvolte. A questo, che è il tema cardine della riforma, si possono comunque aggiungere altri indirizzi di un certo rilievo: la tutela del coniuge economicamente più debole e dell’interesse della prole; il tentativo di unificazione, per alcuni aspetti, della disciplina del divorzio e della separazione.

Questi, in sommaria sintesi, sono i punti salienti che costituiscono l’ultima riforma dell’istituto del divorzio, una riforma certo più estesa che non quella attuata nel 1978; un lavoro però che, come nota Quadri, risente negativamente nella sua linearità sia del tentativo di far convergere sul testo le vedute di schieramenti politici ispirati a diversi concetti sociali, sia di una troppo rapida approvazione in sede parlamentare, che non ha consentito i necessari aggiustamenti anche solo di carattere tecnico. La maggiore conseguenza di ciò è che non si è riusciti ad evitare la frammentarietà di disciplina, con inevitabili duplicazioni e contraddizioni dovuti al mancato inserimento di tale riforma nel corpo codicistico.

1.1 -Linee generali del processo di divorzio contenzioso

Prima d’intraprendere l’esame del divorzio su richiesta congiunta è bene osservare, seppure per linee generali, il procedimento di divorzio contenzioso, poiché quest’ultimo fornisce il sostrato normativo generale da cui si diparte poi il primo.

1.2.1 - Cause di divorzio

La legge n. 74/1987, pur avendo inciso in maniera sensibile sulla disciplina processuale del divorzio contenzioso, ha sostanzialmente lasciato immutato il complesso delle cause legittimanti il divorzio previsto dall’art.3 l. n. 898/1970. Unica variazione di rilievo, come annunciato nel paragrafo precedente, è stata l’introduzione, ex art.7 novella, della rettificazione dell’attribuzione di sesso, che sia riconosciuta con sentenza passata in giudicato, conformemente a quanto disposto dalla legge del 14 aprile 1982 n.164. A parte ciò, è stato rilevato come sia rimasta inalterata la asistematicità della previsione legale delle cause di divorzio che ne impedisce una rigorosa classificazione.

Seguendo l’ordine dell’art.3 l. n.898/1970, nel n.1 lett.a) si rinviene la prima causa legittimante il divorzio: condanna all’ergastolo o a pena superiore a quindici anni. I delitti cui si riferisce il legislatore non devono essere colposi e sono esclusi i reati cd. politici.

L’art.3 n.1 lett.b) prevede la possibilità di richiedere il divorzio se uno dei coniugi sia condannato per uno dei reati di cui agli articoli 519 (violenza carnale), 521 (atti di libidine violenta), 523 (ratto a fine di libidine), 524 (Ratto di persona minore di anni quattordici, a fine di libidine o matrimonio) e 564 (incesto) c.p., nonché reati collegati alla prostituzione.

Per quanto riguarda la causa di cui all’art.3 n.1 lett.c), la riforma, sostituendo l’espressione originale "discendente o figlio adottivo" con quella di "figlio", ha reso irrilevante (come causa di divorzio) l’omicidio di un discendente che non sia un figlio.

La lett.d) dell’art.3 n.1 prevede la rilevanza della condanna a "qualsiasi pena detentiva, con due o più condanne per i delitti di cui agli articoli 582, aggravato ex art.583, (lesioni volontarie personali e gravissime), 570 (violazione degli obblighi di assistenza familiare), 572 (maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli) e 643 (circonvenzione d’incapace) c.p., in danno di un coniuge o di un figlio. L’art.3 l.74/87 ha disposto, qui, l’eliminazione delle parole "anche adottivo", parificando così la situazione del figlio adottivo a quella del figlio naturale o legittimo.

Da notare che la gravità dei comportamenti previsti dall’art.3 n.1 lett.b) e c) è tale per cui essi sono rilevanti di per se stessi, oggettivamente, a prescindere dalla circostanza che essi abbiano dato luogo ad una condanna.

Infatti, nei casi di cui all’art. 3 n.2 lett.a), b) e c), la non imputabilità o la sopravvenuta causa d’estinzione del reato non impediscono all’altro coniuge di chiedere il divorzio, essendo solo richieste al giudice, in questi casi, delle valutazioni circa "l’inidoneità del convenuto a mantenere o a ricostituire la convivenza familiare" o circa la sussistenza, nei fatti commessi, "degli elementi costitutivi e delle condizioni di punibilità dei delitti stessi".

La legge, poi, precisa che, in tutti i casi sopra elencati, "la domanda non è proponibile dal coniuge che sia stato condannato per concorso nel reato ovvero quando la convivenza coniugale è ripresa".

Proseguendo la rassegna delle cause di divorzio così come elencate nell’art.3, al n.2 lett.a) la legge stabilisce il caso in cui il coniuge è stato assolto da uno dei reati di cui al n1 lett.b) e c) per vizio totale di mente, se è accertata l’idoneità del convenuto a mantenere o a ricostituire la convivenza familiare. A questo proposito rimane solo da notare come, in sede di riforma, sia stata respinta la proposta di aggiungere la dichiarazione d’interdizione giudiziale; la scelta del legislatore appare sensata, soprattutto avuto riguardo alle attuali tendenze in materia d’infermità di mente.

Grande importanza riveste il dettato del n.2 lett.b), il quale prevede il caso in cui "è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione stessa è iniziata almeno due anni prima del 18 settembre 1970". Si può affermare, senza timore di smentita, che la separazione sia la causa assolutamente prevalente di divorzio, separazione mantenuta nella legge del ’70 con l’intento di rendere meno traumatico il passaggio ad un sistema in cui il matrimonio è visto per la prima volta in un ottica di dissolubilità, nonché per concedere ai coniugi un periodo di tempo in cui i contrasti potrebbero essere ricomposti, prima dello scioglimento definitivo del vincolo matrimoniale. La legge innovativa n.74/87 ha ridotto da cinque a tre anni il tempo di separazione necessario decorrente dal giorno della comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale, per chiedere il divorzio su tale base. La legge specifica che il periodo di separazione deve essersi protratto ininterrottamente, e che eventuali interruzioni vanno eccepite dalla parte convenuta.

La sentenza di proscioglimento o di assoluzione per mancanza di pubblico scandalo nel reato d’incesto, ex art.3 n.2 lett.d), e la sentenza di non doversi procedere nei processi per reati di cui al n.1 lett.b) e c), ex art.3 n.2 lett.c), costituiscono valide cause di divorzio perché, come visto poc’anzi, la gravità dei fatti è tale da rendere intollerabile la convivenza coniugale, a prescindere dalla pronuncia della sentenza di condanna.

Per ovviare a disparità giuridiche e morali cui potrebbe andare incontro il cittadino italiano coniugato a cittadino straniero, l’art.3 n.2 lett.e) concede il divorzio quando il coniuge straniero "ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio". Poiché la legge espressamente richiede che il coniuge sia cittadino straniero, occorre determinare il momento cui fare riferimento ai fini del possesso della cittadinanza straniera: prevale l’opinione che considera rilevante solo il momento del fatto (divorzio o annullamento ottenuti all’estero) cui il nostro ordinamento accorda rilievo per la concessione del divorzio. L’ipotesi del nuovo matrimonio assume così valore residuale, perché al cittadino italiano sarà sufficiente addurre il divorzio o l’annullamento stranieri, senza attendere la celebrazione di nuove nozze dell’ex-coniuge straniero; non è necessario che il nuovo matrimonio abbia validità nel nostro ordinamento, bastando che esso sia efficace per l’ordinamento in cui è stato contratto nel momento in cui, in Italia, viene chiesto il divorzio sulla sua base.

Omettendo ora la rettificazione di attribuzione di sesso riconosciuta con pronuncia del tribunale passata in giudicato, di cui già si è detto, non resta che esaminare l’ultima causa di divorzio: l’inconsumazione del matrimonio. Come si vedrà nel prossimo capitolo, il matrimonio rato e non consumato ha dato origine a parecchie discussioni in seno alla dottrina circa la sua ammissibilità nei confronti del divorzio su richiesta congiunta. In questa sede occorre dire come ogni definizione canonistica si riveli inadeguata, giusta invece la tendenza a considerare rilevante, ai fini della richiesta di divorzio da parte di uno qualsiasi dei coniugi, l’inconsumazione come "fatto giuridico impeditivo della piena della piena realizzazione della comunione coniugale", prescindendo dalle relative ragioni.

1.2.2 - Il nuovo art.4 legge n.898/1970

L’art.4 l. n.898/1970 costituisce la norma processuale dell’intera legge, in quanto descrive le varie fasi del procedimento di divorzio contenzioso; esso è stato riscritto in toto dall’art.8 l. n.74/87, che ha portato in questo settore le innovazioni più importanti e consistenti. Non tutte le modifiche hanno grande rilevanza, ma solo alcune sono realmente importanti, tutte comunque intese a dissipare i dubbi che la vecchia legge aveva creato.

L’art.4,1°co.prevede ora che la domanda per ottenere lo scioglimento del matrimonio, qualora entrambi i coniugi abbiano residenza all’estero, possa essere presentata a qualunque tribunale della Repubblica.

Il nuovo secondo comma appresta una descrizione specifica del contenuto del ricorso; il presidente ha ora cinque giorni, dal deposito in cancelleria, per fissare la data di comparizione dei coniugi davanti a sé (nuovo art.4, 5°co.). Ex art.4, 6°co riformato, tra la data di notificazione del ricorso e quella dell’udienza di comparizione devono intercorrere i termini di cui all’art.163-bis CPC ridotti della metà. L’ottavo comma subordina il potere del presidente di sentire i figli minori alla "stretta necessità" ed alla valutazione della loro età; inoltre è disposta l’applicazione dell’art.189 disp. att. CPC., per cui l’ordinanza presidenziale con cui sono adottati provvedimenti urgenti e temporanei nell’interesse dei coniugi acquista efficacia di titolo esecutivo.

Tali modifiche non sono particolarmente problematiche; occorre invece un’analisi più ravvicinata per le nuove norme sulla fase della decisione e sulle impugnazioni.

L’art.4, 9°co., nel primo periodo stabilisce che: "nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio". In tale caso il tribunale non esercita un potere discrezionale: accertata l’esistenza di una delle cause di cui all’art.3 (vedere par.1.2.1), deve dichiarare il divorzio e rimandare ad un momento successivo la decisione relativa alla domanda sull’assegno, se questa necessita di ulteriore istruzione. Ci si chiede se tale norma si applichi anche nel caso in cui il procedimento debba proseguire in relazione ad ogni altra questione di natura economica dipendente dalla domanda di divorzio. La risposta è negativa: se il processo deve continuare per questioni diverse da quelle dell’assegno, si applicano le regole generali.

Il 9° comma prosegue poi stabilendo che contro sentenza non definitiva di divorzio è ammesso solo appello immediato.

Il 10°comma dell’art.4 rinnovellato prevede che "quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo della somministrazione dell’assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda". Qui Cipriani rileva che, in passato, l’assegno di divorzio presupponeva sempre il divorzio; ora invece, secondo quanto disposto dal legislatore, l’assegno può decorrere dalla domanda (di assegno) che in genere è proposta all’inizio del procedimento, non potendosi così più dire che questo possa essere riconosciuto al massimo a partire dal giudicato della sentenza di scioglimento del matrimonio. Tale norma parrebbe essere stata inserita per vanificare eventuali tattiche dilatorie del coniuge contro cui è chiesto l’assegno: ma il potere discrezionale del tribunale di far decorrere l’assegno dalla domanda è "subordinato solo alla circostanza che il divorzio sia stato dichiarato con sentenza non definitiva; in ogni altro caso è escluso che il tribunale possa far decorrere l’assegno dalla domanda".

Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva; ciò è riportato dall’art.4, 11°co., che si riferisce non solo all’assegno, ma a qualsiasi determinazione di natura economica (ad es.: l’assegnazione della casa coniugale).

Un’ultima osservazione va spesa per il comma dodici, per cui "l’appello è deciso in camera di consiglio". E’ bene affrontare subito questo chiarimento, poiché la materia dell’appello è di comune interesse sia per il divorzio contenzioso che per il divorzio su richiesta congiunta.

Sul dispositivo dell’art.4, 12° co., tanto la Cassazione quanto la Corte costituzionale sono pervenute alla soluzione per cui l’appello, nel processo di divorzio, debba essere assoggettato al rito camerale di cui all’art.737 e SS. CPC.

La dottrina ha in maggioranza respinto tale tesi.

Mentre subito dopo la novella la dottrina si era divisa in due blocchi contrapposti (chi riteneva che l’appello andasse celebrato col rito camerale e chi invece sosteneva che il legislatore avesse voluto incidere solo sulla fase della decisione), attualmente tanto la dottrina quanto la giurisprudenza hanno convenuto che l’articolo 4, 12° Co., incide solo sul rito, cioè sulla struttura del procedimento, non anche sul mezzo impugnatorio, che era e rimane l’appello.

È’ comunque fuor di dubbio che il mezzo per impugnare la sentenza di divorzio sia l’appello: oltre alla lettera della legge, inequivocabile, si parla d’appello anche nel 9° comma del medesimo articolo, quando si ha riguardo alle sentenze non definitive.

L’appello è mezzo d’impugnazione che presenta proprie regole e caratteristiche; è possibile che siano previsti appelli speciali, ma che restano tali nei limiti previsti dalla legge, oltre i quali vanno applicate ancora le norme ordinarie. Nel caso di appello verso sentenza di divorzio i limiti di legge sono rappresentati dalle parole "è deciso".

Anche il processo d’appello è formato da tre fasi (introduzione, istruzione e decisione), per cui una norma che si limiti a stabilire come dev’essere svolta la fase di decisione non può incidere sulle altre. La fase della decisione è a sua volta complessa: si apre con la remissione al collegio e si chiude con la pubblicazione della sentenza; tra tutte queste sottofasi la deliberazione è sempre presa in camera di consiglio. Così, aderendo ad autorevole dottrina, "poiché, per caso, la fase della decisione di un procedimento di competenza di un organo collegiale può contemplare un’udienza pubblica o svolgersi in camera di consiglio, l’interprete può ben affermare che il legislatore, stabilendo che l’appello è deciso in camera di consiglio, ha voluto solo sopprimere l’udienza di discussione [...]. Sembra pertanto del tutto corretto dedurre che nel nostro caso il legislatore non abbia voluto imporre un altro rito ma solo modificare la fase della decisione dell’appello ordinario."

Dunque, volendo trarre delle conclusioni, la norma va ad incidere solo sulla fase della decisione dell’appello ordinario che, per il resto, continuerà a svolgersi secondo le norme generali, essendo escluso il ricorso all’art.737 e SS. CPC sui procedimenti in camera di consiglio.

1.2.3 - Il procedimento

Il procedimento contenzioso si articola in due fasi: la prima si svolge innanzi al presidente del tribunale, l’altra, di natura istruttoria e decisoria, con le forme del giudizio di cognizione ordinario. La domanda si propone con ricorso al tribunale competente, che è quello in cui il coniuge convenuto a residenza o domicilio o, in via sussidiaria, del ricorrente. Come visto nel paragrafo precedente, la novella ha introdotto la possibilità, per i coniugi residenti all’estero, di adire un qualsiasi tribunale della Repubblica.

La legge descrive puntualmente il contenuto del ricorso, che deve indicare anche le prove, la causa petendi ed il petitum. La costituzione dell’attore si verifica con il deposito del ricorso in cancelleria, che segna anche l’inizio del decorso del termine di cinque giorni entro cui il presidente del tribunale deve fissare, tramite decreto, il giorno della comparizione dei coniugi ed il termine per la notificazione del ricorso e del decreto.

Entro tale termine i coniugi devono comparire personalmente, salvo gravi e comprovati motivi (art.4, 7°co.). in dottrina prevale l’opinione che, oltre a farsi rappresentare da un procuratore, le parti possono, sin da questo momento, essere assistite da difensori; tale orientamento è stato motivato con l’assenza, a differenza che nel giudizio di separazione, di un divieto che impedisca ai difensori di partecipare all’udienza. La comparizione delle parti davanti al presidente è necessaria affinché questo possa tentarne la riconciliazione, ex art.4,7° co; il giudice deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente: se il convenuto non compare o se la conciliazione non riesce, il presidente, dopo aver sentito i figli ( ma solo se strettamente necessario ), prende, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei ed urgenti che ritiene opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione delle parti dinanzi a questo (art.4,8°co).

La fase contenziosa condotta dal giudice istruttore segue, fondamentalmente, i principi comuni del codice di rito ordinario, salvo alcune eccezioni. C’è, anzitutto, la possibilità per il giudice di revocare o modificare l’ordinanza presidenziale, anche se le circostanze siano rimaste immutate, nonché il potere officioso del giudice di disporre mezzi di prova.

Al termine dell’istruzione la causa è rimessa al collegio per la decisione: se la domanda è accolta viene pronunciato il provvedimento di scioglimento del matrimonio civile o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario, con la possibilità d’impugnazione prevista sia per le parti che per il PM, anche se per quest’ultimo limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli minori. La legge stabilisce, poi, l’ulteriore ed eventuale contenuto della sentenza: obbligo di mantenimento di un coniuge nei confronti dell’altro ed obbligo di mantenere, educare ed istruire la prole. Ex art.8 l. div., la sentenza è idonea all’iscrizione d’ipoteca e da possibilità d’imporre all’obbligato la prestazione di garanzia reale o personale. Contro la sentenza di primo grado, anche non definitiva, può essere esperito appello, che ha dato luogo a problemi d’interpretazione esaminati nel paragrafo precedente e a cui si rimanda.

  1. - Il ricorso congiunto : linee generali

Se il legislatore dell’87 ha apportato, col suo intervento, variazioni talora sostanziose all’istituto del divorzio, la vera chiave di volta della novella risiede nell’art. 8, che riformando l’art.4 l. n. 898/1970 vi ha aggiunto un ulteriore comma, il tredicesimo, con cui è stato introdotto un nuovo procedimento volto ad ottenere lo scioglimento del matrimonio: il ricorso su richiesta congiunta dei coniugi.

La previsione di tale procedimento "non contenzioso" è la vera novità apportata dalla legge n.74/1987, in perfetta sintonia con l’esigenza di celerità che, si è già visto, costituisce la ratio dell’intera novella.

Alcuni autori hanno ritenuto di poter salutare, con la nuova legge, l’introduzione nel nostro ordinamento di un divorzio consensuale: non è così. La maggior parte della dottrina ha ravvisato nel divorzio su richiesta congiunta degli elementi, quali il controllo del giudice circa le statuizioni predisposte nell’interesse dei figli e la valutazione della sussistenza di una valida causa di scioglimento del matrimonio, tali da non poter consentire di sostenere la tesi di una "privatizzazione" del divorzio.

Ciò non toglie che in tale nuova fattispecie processuale siano stati introdotti elementi consensualistici di primaria importanza; la concorde volontà delle parti viene in rilievo in ordine alla scelta del tribunale competente a pronunciare la sentenza di divorzio, alle condizioni patrimoniali dei coniugi ed alle statuizioni inerenti alla prole: tutti elementi che dovranno esplicitamente essere indicati nel ricorso da depositarsi presso la cancelleria.

Anche il divorzio su richiesta congiunta va domandato sulla base di una delle cause previste dall’art.3 l.n.898/1970 per il procedimento contenzioso; ma sia in seno alla dottrina che alla giurisprudenza sono sorti dei pareri contrastanti circa l’ammissibilità, nel procedimento in oggetto, di quei fatti legittimanti la richiesta di divorzio che necessitino di un’istruzione probatoria (segnatamente l’inconsumazione e la separazione di fatto). La questione è stata risolta dalla Cassazione nel senso dell’ammissibilità del ricorso congiunto per tutti i casi elencati nel suddetto art.3, in quanto le esigenze istruttorie non sono incompatibili con il rito camerale ne con le caratteristiche di celerità che esso comporta e garantisce.

Anche dal punto di vista della legittimazione ad agire le questioni originariamente sorte sono state soddisfacentemente risolte: se la legittimazione spetta ad entrambi i coniugi, non c’è alcun problema; nel caso, invece, della cd legittimazione esclusiva (che spetta, cioè, ad uno solo dei divorziandi), ci si trova di fronte ad un’azione e ad una relativa adesione.

L’art.4 rinnovellato non menziona mai il pubblico ministero; ciò ha portato taluni a ritenere che la sua presenza non fosse richiesta ma ,ancora una volta, la dottrina è stata compatta nel sostenere la necessità dell’intervento della parte pubblica, ritenendo applicabile anche a tale processo la disposizione dell’art.70 CPC, in quanto norma di valenza generale.

Le parti devono stare in giudizio con l’ausilio di difensori ma, tuttavia, è stata ammessa la possibilità del difensore unico per entrambi i coniugi, stante la mancanza di un conflitto tra le parti, le quali sono praticamente d’accordo su tutto; se durante il processo sopravvenisse un conflitto d’interessi sarebbe necessaria la nomina di distinti procuratori.

Le parti devono comparire personalmente davanti al collegio, ma non sembra da escludersi la possibilità della rappresentanza volontaria, per cui il coniuge che non possa o non voglia presentarsi in tribunale compaia per mezzo di un procuratore speciale. D’altronde la presenza delle parti in giudizio non è più strettamente necessaria, in quanto nel processo di divorzio non contenzioso non è necessario che il giudice esperisca il tentativo di conciliazione, come invece è tuttora obbligato a fare nel procedimento di divorzio ordinario.

Il giudizio si svolge in camera di consiglio nei modi e nelle forme indicate dal codice di procedura civile per il rito camerale. Se nel corso del procedimento il giudice rileva che le statuizioni previste in relazione alla prole non sono soddisfacenti, dispone la rimessione degli atti al presidente ed il procedimento continuerà, così, secondo il rito ordinario.

Lo scioglimento del matrimonio viene pronunciato con sentenza impugnabile in appello: le questioni originatesi in capo al passaggio in giudicato della sentenza di primo grado saranno esaminate approfonditamente nel terzo capitolo, poiché hanno dato luogo ha questioni di non poca importanza.

Capitolo 2

QUALIFICAZIONE, COMPETENZA E QUESTIONI PRELIMINARI NEL DIVORZIO SU RICHIESTA CONGIUNTA

Torna all'inizio

  1. - Natura e qualificazione del divorzio su richiesta congiunta

La questione della natura del divorzio su richiesta congiunta è particolarmente controversa, poiché fa registrare una netta separazione di vedute nell’ambito della dottrina. Due sono le posizioni in contrasto: la prima è quella di chi sostiene che il divorzio in esame sia un procedimento di volontaria giurisdizione, vale a dire un procedimento in cui il giudice (ex art.712 e ss CPC.) si limita a dare efficacia ad un atto voluto da privati in relazione alla realizzazione di un interesse legittimo o semplice. Molti sono i sostenitori di tale tesi.

Vi è chi ritiene che "la previsione del ricorso congiunto e del procedimento camerale rappresenta [...] la prova migliore della natura volontaria del divorzio rimedio", e che "oggi, ad onta della sentenza e del giudicato ,si è qui in presenza di un provvedimento di volontaria giurisdizione che estingue un rapporto, quello di coniugio, non più in grado di svolgersi come dovrebbe e che perciò interest rei pubblicae (e non solo ai coniugi) estinguere".

Per Dogliotti è un dato di fatto quasi scontato che si tratti di volontaria giurisdizione, tant’è vero che le parti possono stare in giudizio personalmente, a nulla rilevando che il procedimento si concluda con sentenza. Ciò che porta i citati autori ad abbracciare tale opinione è il fatto che il processo di divorzio su richiesta congiunta è strutturato come un procedimento di volontaria giurisdizione, anche se in questo caso la decisione è presa con sentenza suscettibile di passare in giudicato. Inoltre il divorzio viene considerato come un interesse obiettivo, predeterminato dalla legge, a che sia estinto il rapporto di coniugio quando sia venuta meno l’affectio matrimoniale: in quest’ottica il processo di divorzio non tende a riaffermare il diritto soggettivo nei confronti di un soggetto che lo abbia violato, ma attua l’ordinamento proprio tutelando l’interesse di cui si è detto.

La seconda posizione della dottrina invece, ovviamente, nega la natura di volontaria giurisdizione al processo in oggetto. Una delle voci più autorevoli di tale corrente propone la sua negazione proprio partendo dal dato strutturale: infatti, nonostante la procedura in camera di consiglio, non si può parlare di giurisdizione volontaria, poiché il provvedimento finale (cioè la sentenza) è idonea al passaggio in giudicato, cosa che non è possibile per i provvedimenti emessi nel contesto della volontaria giurisdizione. Inoltre la materia del contendere non può essere ricondotta ad interessi legittimi o specifici, poiché il divorzio rientra a pieno titolo nella categoria dei diritti indisponibili; resteranno comunque applicabili talune norme relative al procedimento camerale, perché inerenti a necessità organizzative primarie.

Tommaseo fa rientrare il giudizio di divorzio tra le figure dei processi di accertamento costitutivo, branca della giurisdizione contenziosa e, pertanto, antitetica a quella volontaria; il divorzio è "l’attuazione di un diritto potestativo a ottenere lo scioglimento del matrimonio", che porta alla scoperta di una "fitta trama di diritti soggettivi incisi dagli effetti della sentenza di divorzio".

Come si è visto, le ragioni di entrambe le posizioni sono variamente sostenute, ma pare che gli argomenti proposti a favore della corrente che nega la natura di volontaria giurisdizione siano più rigorosi, in quanto non si basano su analogie strutturali che male si attagliano a questa figura, ma ragionano in ordine alla funzione ed ai presupposti dell’istituto del divorzio.

1.3.1 - Tesi del divorzio consensuale

In stretta correlazione con la questione della natura del procedimento vi è quella relativa alla qualificazione del divorzio su richiesta congiunta; anche su tale punto la dottrina è divisa in due posizioni ben distinte. Secondo alcuni autori, con il divorzio su richiesta congiunta il legislatore avrebbe inserito nell’ordinamento italiano la figura del divorzio consensuale, largamente ispirata al procedimento di separazione consensuale e quindi caratterizzata da una larga disponibilità del rapporto, contrastante con quella, più ristretta, prevista per il divorzio come disciplinato nella legge del 1970. Altro autore, concordando su questo punto, specifica che il consenso dei coniugi, per essere efficace, dovrà aspettare il decorso del termine triennale della separazione consensuale, dopodiché il giudice non dovrebbe fare altro che "omologare" la richiesta dei coniugi, omologa resa più agevole dal fatto di poter presentare la domanda a qualsiasi tribunale della Repubblica. Anche l’esclusione della presenza del PM, deducibile dal silenzio della legge, secondo Trabucchi, rinforzerebbe il carattere consensuale di tale provvedimento, né ciò potrebbe essere negato dal richiesto accertamento che dev’essere compiuto sulla domanda in ordine alle disposizioni relative ai figli. Lapertosa ritiene, infine, che nonostante sia necessaria una verifica dei "presupposti di legge", non si può negare che in un procedimento senza istruttoria, come questo, l’accertamento dell’impossibilità di mantenere o ricostituire una comunione tra coniugi è già desumibile dalla volontà concorde di sciogliere il vincolo matrimoniale manifestata con la presentazione del ricorso congiunto.

Tuttavia, sempre secondo tale Autore, la necessità della verifica dei presupposti legali limita la libertà delle parti, talché non si può parlare di divorzio consensuale vero e proprio, almeno in senso tecnico, ma quanto meno di una linea evolutiva che "tende sempre più ad esaltare il momento volontaristico e a svalorizzare la penetrazione del controllo giurisdizionale".

1.3.2 - Tesi prevalente

Alla tesi su esposta si è opposta gran parte della dottrina, che ha negato la consensualità del divorzio su richiesta congiunta. Secondo alcuni autori non si può parlare di divorzio consensuale per via del fatto che lo scioglimento del matrimonio, anche in questo caso così come nel divorzio contenzioso, può essere pronunciato solo previa verifica dei presupposti di legge ex art.3 l. 898/70. La non consensualità non può, invece, ricavarsi dal fatto che rimane intatta la possibilità per il giudice di decidere circa l’ammissibilità delle condizioni relative alla prole proposte dalle parti: ciò, invero, può verificarsi anche nell’ambito della separazione consensuale, senza per questo revocare in dubbio la consensualità di tale giudizio.

Cipriani nota che la previsione di un tale modello di procedimento non implica che nel nostro ordinamento sia stato ammesso il divorzio consensuale: il carattere del divorzio dipende infatti, non già dalle norme processuali, che possono al massimo incidere sui tempi tecnici facilitando l’ottenimento del giudicato, bensì dalle norme sostanziali, le quali non hanno subito modificazioni così rilevanti. E sull’accelerazione dei tempi concorda anche un altro autore, che ritiene che questo sia l’unico effetto di rilievo a cui porta la concorde volontà di divorziare, mentre non ha alcuna incidenza sulla connotazione del divorzio. In tal caso, la norma relativa alla completezza degli accordi sui rapporti economici e sulla prole "è stata finalizzata alla giustificazione della procedura camerale, ritenuta, in base all’esperienza della prassi giudiziaria, più celere del rito ordinario".

Vi è chi, poi, come il Tommaseo, vede nell’intervento del PM (negato dai sostenitori della tesi consensualistica) la risposta migliore a chi ritiene che il divorzio su richiesta congiunta sia una fonte di "privatizzazione" dei rapporti tra coniugi e dello scioglimento del matrimonio: la presenza del PM tende ad assicurare la verificazione dei fatti rilevanti in causa, ma anche a denunciare eventuali collusioni delle parti volte a frodare la legge. In tale ottica, il consenso dei coniugi non opera come causa del divorzio, ma come causa dell’assetto dei rapporti post-matrimoniali, un accordo che potrebbe anche formarsi nel corso del giudizio contenzioso.

2.2 - Rilevanza del consenso dei divorziandi

Oggetto del presente paragrafo sarà l’esame di tutti i punti su cui, più o meno marcatamente, viene ad incidere il consenso delle parti; infatti benché non si possa parlare di divorzio consensuale, come invece vorrebbe certa dottrina, tuttavia il consenso dei coniugi, in quanto presupposto fondamentale del divorzio su richiesta congiunta, ricopre un ruolo di primaria importanza nella fattispecie processuale in oggetto, tale da caratterizzarla nettamente dalla controparte contenziosa.

La volontà congiunta delle parti investe molteplici aspetti di questo nuovo divorzio: dalla determinazione del giudice competente, al regolamento delle statuizioni economiche e relative alla prole che, dopo la proposizione congiunta del ricorso, costituisce l’altro presupposto del procedimento non contenzioso. Non bisogna poi dimenticare le vicende che possono travolgere o mutare il consenso: è il caso dell’incapacità di uno dei coniugi e della sopravvenuta mancanza del consenso stesso.

2.2.1 - Giudice competente e questioni connesse

Come si è preannunciato, il consenso delle parti è determinante in vari aspetti del procedimento di divorzio non contenzioso: non fa eccezione la scelta del giudice competente.

Il tredicesimo comma dell’art.4, introdotto ex novo dall’art.8 l.n. 74/87, stabilisce che la domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è proposta con ricorso al tribunale in camera di consiglio; non è qui, però, indicato quale sia il tribunale competente a pronunciarsi sul ricorso: occorre dunque riferirsi a quanto stabilito dal 1° comma, che contiene disposizioni relative tanto al divorzio contenzioso quanto a quello congiunto..

In base a tale disposizione "la domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, oppure, nel caso di irreperibilità o di residenza all’estero, al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, nel caso di residenza all’estero di entrambi i coniugi, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge".

Riguardo al divorzio su richiesta congiunta, dunque, l’accordo delle parti si manifesta anche in relazione della scelta del giudice cui proporre la domanda; la dottrina prevalente permette alle parti una scelta tra il giudice del luogo in cui uno dei due coniugi ha residenza o domicilio: non più, quindi, come accade per il divorzio contenzioso, un ordine tassativo, in cui il luogo di residenza del ricorrente viene in rilievo soltanto in via sussidiaria. La facoltà di scegliere uno di detti tribunali "non costituisce un indizio della maggiore facilità di ottenere l’omologa", ma consegue necessariamente alla mancanza formale di un convenuto; tale mancanza è giustificata dal fatto che i coniugi hanno concordemente ritenuto opportuna la presentazione del ricorso, per cui non sarà necessario che uno invochi l’altro alla partecipazione in giudizio.

Occorre, a questo punto, risolvere una questione connessa alla rilevanza della volontà concorde delle parti: ci si domanda infatti cosa succeda, relativamente alla competenza, se in corso di procedimento una delle parti revochi il proprio consenso; la soluzione portata dalla dottrina non prevede conseguenze: infatti la competenza si determina in riferimento al momento della proposizione della domanda, ex art. 5 CPC, rendendo irrilevante ogni questione successiva.

Un’ultima statuizione dell’art. 4 riguardo alla determinazione del giudice competente prevede che, se entrambi i coniugi hanno residenza all’estero, il ricorso può essere presentato a qualsiasi tribunale della Repubblica.

La dottrina maggioritaria ha giustamente ritenuto applicabile tale disposizione, prevista per il divorzio ordinario, alla fattispecie del divorzio su richiesta congiunta.

A questo punto si deve però registrare una voce dissenziente. Un’opinione, decisamente minoritaria, ritiene che, oltre che nel caso appena previsto, i coniugi che abbiano intenzione di proporre ricorso congiunto siano liberi di presentarlo in qualsiasi caso a qualunque tribunale della repubblica, senza doversi limitare alla scelta del tribunale del luogo di residenza o domicilio di uno dei due.

Tale dissenso nasce dall’analisi letterale della norma in oggetto, la quale afferma che "la domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge". Ciò che susciterebbe perplessità sarebbe l’utilizzo del verbo "può": tale forma verbale vorrebbe significare che le parti non hanno l’onere, bensì la facoltà di scegliere uno dei tribunale dei luoghi di residenza, ben potendo optare per qualsiasi altro.

Come già riferito, comunque, questo è un indirizzo rimasto isolato nonché criticato dal resto della dottrina, che lo ha rigettato.

2.2.2 - Statuizioni relative ai figli ed alle condizioni patrimoniali

Proseguendo l’analisi degli elementi su cui incide la volontà dei coniugi, è opportuno ricordare nuovamente che se il consenso delle parti circa lo scioglimento del matrimonio è il primo presupposto per l’ammissibilità del ricorso congiunto, l’accordo dei coniugi circa le disposizioni relative alla prole ed alle rispettive condizioni patrimoniali ne costituisce il secondo; naturalmente solo le parti possono formulare le determinazioni che verranno presentate al giudice. Volendo qualificare tale accordo, esso presenta carattere negoziale ed una struttura bilaterale: la sua funzione sarebbe quella di un accertamento consensuale delle situazioni economiche dei divorziandi.

Riguardo all’efficacia della convenzione, questa è naturalmente subordinata all’accoglimento del ricorso: infatti, se questo fosse respinto, l’accordo non potrebbe produrre alcun effetto.

In sede parlamentare si era puntualizzato che le condizioni relative alla prole si sarebbero dovute indicare solo in caso di esistenza della prole; tuttavia non è escluso che anche per ciò che riguarda le statuizioni economiche i coniugi decidano di non dire nulla, dovendosi intendere il silenzio come sintomo di inesistenza di pretese patrimoniali. Infatti la compiutezza delle condizioni è riservata alle parti; è pur vero che la legge non fa menzione delle conseguenze dell’eventuale incompletezza o della mancanza dell’accordo sui rapporti economici, anche se la volontà concorde di divorziare è espressa nel ricorso congiunto.

Occorre, anzitutto, stabilire che cosa s’intenda per completezza dell’accordo: si è ritenuto che la legge abbia voluto un’affermazione di volontà dei coniugi relativa all’attribuzione dell’assegno di divorzio e all’uso della casa coniugale; se l’accordo risulta incompleto, questo è in contrasto con gli interessi dei coniugi. Ora, in tale ipotesi è sicuramente da scartare la soluzione del rigetto della domanda di divorzio, poiché questa avverrebbe nonostante la prova della sua fondatezza. La necessità di compiutezza è più apparente che reale, in quanto non può impedire al ricorso di giungere alla cognizione del tribunale. D’altronde, circa la libera determinazione delle statuizioni economiche, conferma positiva viene dal Tribunale di Monza, con sentenza del 24 ottobre 1988: qui il Collegio è stato chiamato a giudicare la legittimità della sottrazione dell’assegno a qualsiasi criterio automatico di adeguamento. L’art. 5 l.n.898/1970 dispone che "la sentenza deve stabilire anche un criterio di adeguamento automatico dell’assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria", ma il Collegio ha deciso che tale norma non può trovare applicazione in relazione alle domande congiunte di divorzio: di fatto l’art. 4, 13° comma, contiene una disciplina speciale, autonoma e compiuta del cd divorzio "consensuale" che si sottrae in generale a quella prevista per il giudizio ordinario.

Dunque "tale sistematica autonomia non appare ristretta all’aspetto processuale del giudizio, se è vero che ai fini dell’accoglimento della domanda congiunta il tribunale deve solo verificare i presupposti di legge per la pronuncia di divorzio e valutare la rispondenza sostanziale delle condizioni all’interesse dei figli, omettendo invece qualsiasi valutazione di meritevolezza sui rapporti economici tra i coniugi, sufficiente essendo il controllo che la domanda indichi anche compiutamente le condizioni inerenti a tali rapporti".

Il tribunale può rifiutarsi di provvedere sugli accordi se questi sono illeciti, contrari alla legge, all’ordine pubblico, al buon costume o a norme cogenti; vi è chi ha cercato comunque, anche per il divorzio in oggetto, di rinvenire la possibilità di un controllo di merito circa le statuizioni di ordine economico predisposto dai coniugi: è sembrato, infatti, di poter dedurre tale potere, di cui non è fatta menzione nella legge, da tre elementi.

Il primo indizio sarebbe dato dall’art. 5, 8° comma l.div., che prevede un controllo sull’equità della determinazione consensuale delle parti con cui l’assegno viene corrisposto in un’unica soluzione; gli altri elementi verrebbero integrati dal carattere assistenziale che l’assegno ha assunto con la riforma del 1987 e dal potere giudiziale di assegnare in uso la casa familiare a coniuge diverso dal titolare del relativo diritto.

Una simile soluzione sembra però male inserirsi nel contesto del divorzio su richiesta congiunta; si è, infatti, già detto della specialità della disciplina relativa al divorzio non contenzioso, peculiarità che la sottrae all’applicazione delle norme inerenti al divorzio ordinario: riprova di ciò ne è la sentenza del Tribunale di Monza, di cui sopra, che ha rifiutato l’applicazione della norma relativa allo stabilimento di un criterio automatico di adeguamento dell’assegno, previsione tipica nel procedimento contenzioso.

Non si ritiene quindi opportuno ricostruire un potere d’indagine sul merito degli accordi stabiliti dai coniugi basandosi, come è stato fatto, su articoli che interessano il procedimento ordinario: un tale controllo, se fosse necessario, sarebbe stato esplicitamente previsto dal legislatore il quale, invece, non ha stabilito alcunché. Anche la dottrina maggioritaria, d’altro canto, ritiene che il giudice non possa sindacare le scelte operate dai coniugi, ma deve limitarsi a verificare la non contrarietà alle norme di legge, al buon costume e così via. Gli è che, per la peculiarità mostrate dal ricorso congiunto, sembrerebbe quasi un contrasto esaltare dapprima la libertà di determinazione dei divorziandi e poi drasticamente limitarla, soggiogandola ad un controllo così penetrante quale è quello di merito. Infatti, nel procedimento di divorzio su richiesta congiunta, l’attività d’indagine sugli accordi accessori al divorzio sarà necessariamente sommaria, stante anche la necessità di terminare il procedimento nel più breve tempo possibile, mentre è la sola attività istruttoria relativa all’accertamento delle cause di scioglimento del matrimonio che potrà richiedere uno sviluppo più approfondito.

Qualora il giudice in camera di consiglio abbia ritenuto gli accordi illeciti, contrari al buon costume, a norme cogenti o all’ordine pubblico dovrebbe rifiutare in toto l’accordo, anche se questo è viziato solo da singole clausole. A questo punto, non potendo permettere che una simile evenienza impedisca di giungere ad una sentenza, è stata considerata con favore l’ipotesi che il procedimento possa portare ad una sentenza non definitiva: viene dichiarato il divorzio, ma il procedimento prosegue di fronte al giudice istruttore nelle forme ordinarie relativamente ala questione dei rapporti economici fra i coniugi.

Una questione collaterale che, però, mette ancor più in risalto la decisiva importanza della volontà delle parti in ordine alle determinazioni economiche del divorzio non contenzioso è fornita dal caso, tutt’altro che remoto, che i coniugi, dopo aver presentato ricorso congiunto non siano pervenuti ad un accordo circa le reciproche pretese economiche. Su questa evenienza si è espresso il Tribunale di Napoli, che con sentenza del 19 gennaio 1989 ha ritenuto il ricorso inammissibile, motivando che "dalla formulazione letterale della norma risulta evidente che il ricorso deve contenere [...] una completa indicazione delle condizioni inerenti alla prole, sia sotto il profilo personale che patrimoniale, nonché la regolamentazione dei rapporti economici tra coniugi. Presupposto indispensabile per l’ammissibilità di tale forma di divorzio è quindi il consenso dei coniugi, consenso che deve concernere non solo lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma anche tutte le conseguenze, sia di ordine patrimoniale che di ordine familiare, che il divorzio stesso comporta".

Per quanto riguarda invece le condizioni inerenti ai figli, anche a tal proposito l’art. 4 subordina le relative statuizioni al consenso dei coniugi, cui spetterà determinare le modalità di affidamento, il mantenimento ed ogni altro fatto inerente alla vita della prole. Ma a differenza che per i rapporti economici, qualora il giudice ritenga che gli accordi relativi ai figli siano in contrasto con gli interessi degli stessi si procede all’applicazione del comma 8 dell’art. 4: il processo subisce un mutamento di rito e verrà svolto, tanto per la richiesta di divorzio quanto per le domande accessorie, secondo il rito ordinario, cioè il rito contenzioso.

2.2.3 - Sopravvenuta mancanza del consenso

Come è ormai chiaro, il consenso dei coniugi circa la proposizione del ricorso e circa le statuizioni relative alla prole ed ai rapporti economici sono i presupposti dell’ammissibilità del divorzio su richiesta congiunta. Nel paragrafo precedente, l’esame della sentenza del Tribunale di Napoli del 19 gennaio 1989 ha chiarito che l’iniziale mancanza del consenso sulle condizioni economiche o sulle condizioni inerenti ai figli porta il giudice a dichiarare inammissibile il ricorso stesso.

E’ necessario ora analizzare due evenienze: il caso in cui il consenso venga meno una volta che il ricorso sia stato presentato e si sia instaurato il processo, e quello, diametralmente opposto, in cui sopravvenga il consenso tanto sulla volontà di divorziare quanto sulle domande accessorie, quando il procedimento sia stato intrapreso secondo il rito ordinario.

Quest’ultima possibilità integra un caso di mutamento di rito, invero non codificato ma accettato da dottrina e giurisprudenza, e come tale verrà esaminato nel prossimo capitolo.

Riguardo invece al primo, la dottrina concorda nel ritenere che non sia applicabile a tale fattispecie la normativa prevista per il procedimento di separazione consensuale, poiché nel processo ex art. 711 CPC ciò che rileva è il consenso prestato in udienza davanti al presidente, non il ricorso, che potrebbe anche essere presentato da un solo coniuge; non bisogna inoltre dimenticare che non esiste un divorzio consensuale per cui, a differenza che per la separazione, "non si dà luogo ad una fattispecie complessa di cui sono elementi essenziali sia il consenso dei coniugi che il provvedimento del coniuge che lo recepisce": il consenso dei coniugi è, nel divorzio non contenzioso, "solo" un presupposto di ammissibilità.

E’ anzitutto necessaria una premessa: occorre distinguere il caso in cui il consenso sia revocato in ordine alla scioglimento del matrimonio, da quello in cui, invece, venga ad incidere sulle domande accessorie.

Relativamente alla prima ipotesi la dottrina ha elaborato diverse soluzioni, aventi tutte come denominatore comune la legittimazione ad agire.

Nel caso di divorzio su richiesta congiunta l’elemento legittimazione, combinato con la prestazione del consenso, è uno strumento utile per risolvere le questioni nascenti in ordine ad un sopravvenuto disaccordo. Infatti, a differenza che nel divorzio contenzioso in cui i coniugi si trovano in una posizione iniziale di dissenso reciproco, nella fattispecie processuale in oggetto il ritiro del consenso in corso di causa può avere effetti differenti a seconda del soggetto che non si reputa più d’accordo con quanto precedentemente affermato nel ricorso.

Da ciò si possono trarre le seguenti conclusioni: se il coniuge unico legittimato decide di rinunciare all’azione, l’altro non avrà possibilità di ottenere il divorzio, ed il tribunale dovrà prendere atto della rinuncia.

Qualora, invece, il consenso venga revocato dal coniuge non autonomamente legittimato a chiedere il divorzio, l’altro potrà insistere nella sua richiesta. Infatti, oltre alla considerazione che il ritiro dell’adesione è ininfluente nei confronti del coniuge che ha presentato la domanda, occorre rilevare che la legge non richiede, per l’accoglimento della domanda stessa che l’accordo permanga per tutto il processo, poiché, come ricordato sopra, l’accordo è necessario per promuovere il rito camerale, ma non per l’accoglimento della domanda, in quanto il tribunale non è qui chiamato ad omologare la concorde volontà delle parti, ma decide con sentenza, proprio come nel rito contenzioso.

Ultima soluzione viene in evidenza qualora legittimati a chiedere il divorzio siano entrambi i coniugi: la rinuncia dell’uno non compromette la possibilità per l’altro di ottenere la sentenza; valgono anche per questo caso, dunque, le ragioni prospettate per la soluzione precedente.

La questione diviene più complessa qualora la mancanza di consenso sopravvenga in relazione alle domande accessorie.

A tal proposito occorre ricordare la sentenza del Tribunale di Napoli del 15 marzo 1988 che ha dichiarato l’inammissibilità della domanda congiunta, essendo venuto meno, in udienza di comparizione l’accordo relativo alle modalità di affidamento dei minori. La motivazione di tale decisione, inevitabilmente, parte ancora dall’interpretazione del dato normativo, per cui risulta che "presupposto del cd divorzio congiunto è la concorde volontà dei coniugi, che deve investire non solo la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma anche le condizioni inerenti alla prole ed ai rapporti economici [...]. In coerenza con gli esposti principi, non vi è dubbio che, nel caso in esame, avendo uno dei coniugi, in sede di comparizione, dichiarato di non essere d’accordo sulle modalità di affidamento dei figli, è venuto meno il presupposto dello speciale procedimento, presupposto individuato dal legislatore nel consenso concorde dei ricorrenti. Ne vale obiettare che l’ultima parte dell’art. 4 comma 13 prevede la trasformazione del procedimento, con conseguente nomina del giudice istruttore. Tale ipotesi è diretta, infatti, ad evitare che le condizioni relative all’affidamento possano incidere negativamente sull’equilibrato sviluppo della prole. Trattasi, pertanto, di disposizione avente carattere eccezionale, certamente non applicabile all’ipotesi in cui, per il dissenso manifestato da uno dei coniugi, sia pure in ordine al solo affidamento, sia venuto meno il presupposto del procedimento medesimo."

Questa sentenza nega la validità di uno dei primi indirizzi dottrinari in merito, secondo il quale, in caso di sopravvenuta mancanza di consenso, sarebbe opportuno rimettere parti e causa innanzi al presidente del tribunale, non dovendosi considerare tassativo il disposto dell’ultima parte del tredicesimo comma che vuole tale rinvio consentito solo per l’ipotesi relativa al contrasto in ordine agli interessi della prole.

Tale negazione è stata accettata anche dalla dottrina successiva alla sentenza, la quale conferma la tassatività dei casi di mutamento di rito, che può avvenire solo quando espressamente previsto dalla legge. Tuttavia questa dottrina, di cui portavoce è il Cipriani, non condivide la soluzione d’inammissibilità cui perviene il tribunale partenopeo: essa ritiene che, come è possibile che il coniuge aderisca alla nuova condizione proposta dall’altro, oppure che entrambi, in sede di audizione, la modifichino concordemente, così al tribunale non dovrebbe essere impedito il giudizio quando la variazione delle condizioni sia unilaterale.

Nulla vi sarebbe, infatti, nella legge che possa legittimare a pensare che il ricorso divenga improcedibile se uno dei coniugi cambia idea nel corso del processo: "non è necessaria una norma ad hoc per stabilire quando il processo può proseguire. La norma ad hoc, invece, è essenziale per stabilire quando un processo può o deve non proseguire". Dunque se manca una norma in tal senso, l’interprete deve concludere che il tribunale non deve fare altro che giudicare sul merito, tenendo in considerazione la nuova domanda presentata nel processo. Ed effettivamente ciò sembra legittimo: bloccare l’iter processuale quando uno dei coniugi cambia idea circa le condizioni proposte sarebbe una soluzione piuttosto drastica per entrambe le parti, che restano comunque in accordo circa la volontà di sciogliere il matrimonio.

La sentenza in oggetto considera in particolare il caso della sopravvenuta mancanza di consenso relativamente alle condizioni riguardanti i figli; ora, la mancanza di consenso non è un evento che pregiudichi gli interessi della prole, qualora nel corso del procedimento sussista la possibilità di giungere ad una congrua determinazione delle statuizioni ad essa inerenti. Tale opportunità spetta, naturalmente, al giudice, il quale esercita il dovere di giudicare anche quando non v’è contrasto tra le parti: a maggior ragione deve esercitare questa sua funzione quando non ci sia più accordo tra i coniugi. Dunque, è sempre il tribunale che alla fine sentenzia sulle condizioni riguardanti la prole, ben potendo, se già sussiste un accordo tra le parti, disattendere le richieste dei coniugi per applicare una regolamentazione affatto diversa, senza per questo dover modificare il rito.

Ugualmente il tribunale dovrà svolgere un’identica forma di giudizio qualora uno dei coniugi muti la sua volontà in ordine ad uno o più punti dell’accordo, senza invocare l’inammissibilità del ricorso.

Ciò che conta, dunque, è solo la volontà concorde espressa nel ricorso: il consenso infatti non influenza la sentenza che è e rimane "frutto della decisione del tribunale".

A conclusione di tale questione è necessario fare una puntualizzazione che liberi il campo da eventuali equivoci: se le parti hanno il potere di emendare gli accordi previsti nel ricorso congiunto essi, però, non possono unilateralmente, a mezzo di suddetti emendamenti, inserire nel ricorso stesso nuove domande: in questa evenienza l’inammissibilità verrebbe giustamente invocata.

2.2.4 - Stato d’incapacità di uno dei coniugi

Una panoramica relativa al ruolo del consenso dei coniugi nella fattispecie processuale in oggetto non potrebbe essere considerata completa se si omettesse di verificare gli effetti sul ricorso congiunto di eventuali vizi della volontà delle parti.

Occorre anzitutto valutare il modo in cui il consenso dei coniugi si è formato. In tal caso viene in evidenza la sentenza del Tribunale di Monza del 23 aprile 1990, che ha ritenuto improcedibile il ricorso congiunto presentato da un coniuge in evidente stato di assoluta capacità naturale a carattere permanente, anche se non ancora interdetto.

Leggendo i motivi della sentenza, il giudice rileva che ex artt. 75 e 78 CPC, in tema di capacità processuale, la persona dichiarata legalmente incapace non può, neanche con rappresentante, proporre domanda di divorzio, stante il carattere personalissimo dell’azione che consente solo all’interessato di effettuare una valutazione sulla sua opportunità: colui che non ha capacità processuale "non ha diritto al divorzio, non essendo legittimata neanche a mezzo di sostituti, a proporre la domanda a ciò necessaria".

Tale diritto potestativo, invece, spetta all’incapace naturale, in quanto la sua condizione non incide sulla capacità processuale, ma solo dal punto di vista sostanziale, come ragione di annullamento a istanza dello stesso incapace. Il 5° comma dell’art. 4 l.n.898/1970 deroga al sistema generale della capacità processuale, poiché relativo al coniuge convenuto "malato di mente" attribuisce rilievo processuale all’incapacità naturale, ammettendone la sostituzione con un curatore speciale; tale deroga non è però applicabile al caso in cui l’incapace naturale sia l’attore, stante il suddetto carattere personalissimo dell’azione. Dunque, la natura non contenziosa del procedimento in oggetto vede nell’incapacità giuridica del ricorrente un ostacolo giuridico alla pronuncia giudiziale richiesta; anche se, come già più volte ricordato, non ci si trova di fronte ad un divorzio consensuale, qui il presupposto speciale di tale procedimento è "un accordo completo che investe consapevolmente le condizioni inerenti alla prole ed ai rapporti economici [...]. Ma quando risulta che, per qualsiasi causa, [...] l’accordo in realtà non esiste o non è frutto di libera e consapevole autodeterminazione negoziale, il tribunale non può far altro che dare atto del difetto del presupposto sostanziale indispensabile per la pronuncia sul merito della domanda congiunta e deve conseguentemente dichiarare il ricorso improcedibile, ancorché proposto da persona legalmente capace".

Dunque, secondo il Tribunale di Monza, il ricorso non è proponibile poiché mancherebbe il fondamentale accordo derivante da una libera autodeterminazione negoziale, riguardante "consapevolmente le condizioni inerenti alla prole ed ai rapporti economici".

Secondo certa dottrina l’attività istruttoria del collegio, in questo caso, si sarebbe svolta verso una verifica preordinata non alla volontà di giungere ad una sentenza di divorzio dalla parte dei coniugi, ma al merito del regolamento posto in essere, anche se solo in relazione all’elemento volontario dello stesso. Ciò che viene criticato è il fatto di aver ritenuto improcedibile il ricorso per via dell’incapacità naturale di uno dei coniugi: infatti anche se la verifica dei presupposti di legge consente al Collegio di indagare sulla manifestazione del consenso, tale regime non può però riguardare la volontà delle parti, vale a dire la capacità di intendere e di volere di chi l’ha posto in essere. Il negozio stipulato dall’incapace naturale sarebbe certamente annullabile su istanza della persona stessa o suoi aventi diritto, ex art. 428 CC; nel caso del divorzio il regolamento posto in essere dal coniuge incapace naturale deve ritenersi produttivo di effetti fino ad una sentenza di annullamento ex art. 1425 CC.

Nonostante la critica di cui sopra, l’attività del tribunale volta a verificare l’elemento volontario dell’accordo raggiunto dalle parti (senza fermarsi alla valutazione della semplice volontà di divorziare) non sembra da biasimare: sarebbe infatti inutile nonché svantaggioso, in termini di economia processuale, che il giudice avallasse un accordo che poi il coniuge incapace potrebbe impugnare, chiedendone l’annullamento. Con ciò non si vuol certo dire che le parti debbano comparire ogni volta innanzi al giudice affinché questo possa determinare la capacità d’intendere e di volere, ma solo che nei casi in cui lo stato mentale dell’attore sia palesemente tale da lasciare intravedere la mancanza di una libera autodeterminazione (come nel caso riportato in sentenza), il tribunale dovrà comportarsi di conseguenza.

2.3 - Legittimazione delle parti

L’art. 3 l.n.898/70 contenente l’elenco delle cause legittimanti il divorzio è stato oggetto di esame nel capitolo precedente; come già ampiamente riferito, è più opportuno parlare di elenco che non già di sistema di cause, in considerazione della asistematicità delle cause riportate dal testo di legge.

Per una maggiore scorrevolezza della trattazione si può tentare di raggruppare le cause di divorzio in due categorie generali; la prima è composta dalle "fattispecie conflittuali di divorzio" e ricomprende, anzitutto, le ipotesi a carattere penale di cui all’art. 3 n.1 l.div.. Sempre in tale fattispecie sono ricompresi l’annullamento, scioglimento del matrimonio e contrazione del nuovo matrimonio all’estero.

Nella seconda categoria, invece, confluiscono le "fattispecie aconflittuali": la non consumazione del matrimonio, la separazione protratta e, con la riforma del 1987, la sentenza di rettifica di attribuzione di sesso. Tale ultimo caso era già previsto dalla legge n.164/1982, ma la relativa disciplina è stata ordinata solo con la novella: ora la sentenza di rettificazione diviene causa di scioglimento del matrimonio solo dopo che sia passata in giudicato; legittimati a proporre la domanda sono entrambi i coniugi, ma non il pubblico ministero. Resta così esclusa la precedentemente ventilata automaticità del divorzio che, secondo una prima interpretazione, sarebbe stato pronunciato contestualmente alla sentenza di rettifica.

E’ importante rilevare che fulcro di tale distinzione risiede nel fatto che l’interesse ad agire spetti ad uno solo o ad entrambi i coniugi (casi esemplificativi sono, rispettivamente, il divorzio per condanna penale e per separazione consensuale).

Ma sarebbe meglio parlare di legittimazione ad agire, anziché di interesse, che sta ad indicare la possibilità concessa dalla legge di far valere un proprio diritto contro colui nei cui confronti è proposta la domanda. E’ proprio sulla legittimazione a proporre ricorso congiunto che si registrano due opinioni contrastanti: quella di chi ritiene che il divorzio su richiesta congiunta possa essere applicato solo per i casi in cui entrambi i coniugi hanno legittimazione ad agire, e quella che sostiene che tale fattispecie processuale sia esperibile anche nei casi di legittimazione cd esclusiva.

2.3.1 - Legittimazione del singolo coniuge

La prima tesi, più radicale, dunque considera proponibile il ricorso congiunto solo in funzione della legittimazione di entrambi i coniugi, per cui sarebbe possibile solo per il caso di separazione, inconsumazione del matrimonio o cambiamento di sesso. Tale soluzione sarebbe avallata dal fatto che "la previsione della domanda congiunta presuppone necessariamente la legittimazione alla proposizione dell’istanza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, laddove l’accordo sulle conseguenze accessorie della pronuncia costituisce requisito ulteriore e diverso e non sostitutivo del primo".

Essa avrebbe, inoltre, il pregio di tenere sempre in viva considerazione il principio per cui la legittimazione spetta solo al coniuge che non abbia dato causa, col suo comportamento, alle condizioni che legittimano il divorzio.

Se, dunque, un coniuge non legittimato propone la domanda congiunta, il tribunale con sentenza dovrebbe o dichiarare "l’improponibilità della stessa per carenza di azione di una delle parti", non potendosi applicare il disposto dell’art. 4, 8° comma, che entra in vigore solo nel caso di disaccordo sulle condizioni relative ai figli, oppure non ritenere tassativa tale previsione e, "come sembra preferibile, rimettere parti e causa innanzi al presidente, per un principio di economia processuale".

2.3.2 - Legittimazione di entrambi i coniugi

La seconda soluzione offerta dalla dottrina ritiene che il divorzio su richiesta congiunta possa essere invocato anche per i casi in cui la legittimazione spetta ad uno solo dei coniugi.

Secondo Cipriani, escludendo l’applicazione nei casi di legittimazione cd esclusiva, si giungerebbe a penalizzare proprio il coniuge unico legittimato, che il legislatore ha voluto favorire. Con la legittimazione esclusiva, infatti, si è voluto offrire l’opportunità al coniuge di chi abbia subito condanna per reati gravi o abbia ottenuto il divorzio all’estero di richiedere il divorzio senza previo triennio di separazione. Ma se tale coniuge non potesse utilizzare il rito camerale, di sicura celerità, e dovesse ripiegare forzatamente sul procedimento contenzioso, il vantaggio predisposto dal legislatore verrebbe vanificato.

Si può così ritenere che il ricorso congiunto possa essere proposto sempre, anche nei casi di legittimazione esclusiva: ci si troverebbe così di fronte ad un’azione e ad una adesione, e non a due azioni fuse in una domanda sola.

Questa soluzione è sicuramente più elastica e flessibile di quella illustrata precedentemente e permette un più ampio respiro al divorzio su richiesta congiunta, che può così essere invocato ogni qualvolta vi sia volontà concorde dei coniugi in tal senso; nel caso contrario l’importanza innovativa dell’art. 4, 13° comma, sarebbe pesantemente ridimensionata.

  1. - Caso del divorzio per inconsumazione e per separazione di fatto

Sebbene le cause di divorzio previste dall’art.3 l.n.898/1970 siano valevoli tanto per il divorzio contenzioso che per quello su richiesta congiunta, per quest’ultimo sia la giurisprudenza che la dottrina hanno fatto registrare dei contrasti al loro interno circa l’applicabilità a tale fattispecie processuale delle cause di divorzio per inconsumazione e per separazione di fatto. Infatti, per queste due cause, è necessario condurre, in sede processuale, delle più o meno accurate attività istruttorie volte a stabilire se non vi sia stata consumazione del matrimonio o, rispettivamente, interruzione della separazione; nei primi anni successivi alla novella la giurisprudenza dei tribunali ha tendenzialmente escluso che tali fattispecie potessero essere applicate in relazione al ricorso congiunto. Esemplare, a questo riguardo, è la sentenza emessa dal Tribunale di Napoli il 15 marzo 1988 circa una richiesta di pronuncia di scioglimento del matrimonio ex art. 3 n.2 LETT. f) l.n.898/1970.

Nei motivi della decisione si legge che la questione mira a stabilire se il procedimento su ricorso congiunto possa essere applicato ad ogni previsione dell’art. 3 oppure solo in quelle per cui non sono richieste particolari indagini istruttorie, soluzione questa che porterebbe all’esclusione proprio della inconsumazione e della separazione di fatto. Il giudice, qui, ex art. 12 disp.prel. CPC, si produce in un’interpretazione letterale del tredicesimo comma dell’art. 4; la norma afferma che il tribunale verifica l’esistenza dei presupposti di legge e valuta la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli. E proprio il termine "verificare" indicherebbe che il tribunale deve limitarsi a prendere atto dell’esistenza dei presupposti di legge, che devono risultare dagli atti, non potendo a tale scopo eseguire accertamenti o indagini istruttorie: il controllo è puramente formale.

Il tribunale conclude quindi per la incompatibilità della inconsumazione con le finalità perseguite dal ricorso congiunto.

Anche alcuni commentatori hanno appoggiato la soluzione fornita dal Tribunale di Napoli, benché vi sia chi abbia ravvisato che la norma in questione non autorizzi una tale interpretazione.

Un’autorevole parte della dottrina ha però manifestato il suo dissenso nei confronti della sentenza di cui sopra, controbattendo validamente punto per punto i motivi addotti dal tribunale partenopeo. L’incipit della critica fa notare che non esistono norme di diritto positivo che impediscano l’applicazione del divorzio su richiesta congiunta ai casi di inconsumazione o di separazione di fatto ultraventennale; infatti, anche se generalmente nel procedimento camerale non vi sono prove costituende da assumere, bisogna dire che il legislatore "non ha voluto subordinare la proposizione del ricorso congiunto al fatto che la domanda sia fondata su prova scritta, bensì al fatto che i coniugi, al momento della proposizione del ricorso, siano d’accordo su tutto". Gli oppositori dell’indirizzo intrapreso dalla suddetta sentenza hanno convenuto che le indagini istruttorie non sono incompatibili con le finalità del rito camerale: questo è stato introdotto alla scopo di semplificare e di sveltire il divorzio, ma se un’istruttoria è necessaria lo è tanto per il rito contenzioso quanto, e a maggior ragione, per quello in camera di consiglio. Accettare la giustificazione data dal Tribunale significherebbe menomare gravemente l’attività del pubblico ministero e del giudice cui sarebbe impedito di disporre d’ufficio l’assunzione di mezzi di prova.

La questione è stata definitivamente risolta dalla Cassazione con sentenza n.10763 del 1995, che ribalta la giurisprudenza dei tribunali formatasi prima di quel momento. La Suprema Corte, nei motivi della decisione, chiarisce che il termine "verifica", usato dalla legge indica sicuramente un accertamento minore, il quale però "nell’ambito di un procedimento decisorio, sia pure di tipo camerale, non può esaurirsi in una mera presa d’atto di situazioni evidenti o inconfutabili, e deve includere, in difetto di disposizioni derogative, quei compiti d’indagine e successivo esame critico dei corrispondenti risultati che competono al giudice anche nel rito in camera di consiglio, dopo l’esercizio, se del caso, della facoltà di assumere informazioni ( art. 738 CPC)". Tale regola, sempre secondo la Cassazione, è così in linea con le finalità di celerità e semplificazione che sottendono al divorzio su richiesta congiunta.

La Suprema Corte ha così dissolto i dubbi che si erano formati dopo la novella e ha coronato la tesi della dottrina prevalente; il legislatore può scegliere il rito camerale oppure no: tuttavia, se, come in questo caso, lo prevede, non può limitare o, addirittura, escludere il diritto della prova, che è una componente fondamentale del diritto d’azione e della difesa.

2.5 - Rappresentanza delle parti in giudizio

2.5.1- Necessità di difensori

Relativamente all’assistenza di difensori nel procedimento di divorzio non contenzioso, parte della dottrina sviluppatasi subito dopo la novella dell’87 aveva ritenuto che, essendo questo un procedimento di volontaria giurisdizione (vedi par.2.1), in cui peraltro non esistono contrasti in ordine alla domanda principale ed a quelle accessorie, le parti potrebbero restare in giudizio personalmente, cioè senza l’ausilio di procuratori, non essendo comunque esclusa la loro presenza anche alla prima udienza. La soluzione opposta, sempre secondo tale indirizzo, comporterebbe la necessità di almeno un difensore per parte, escludendo di conseguenza l’ipotesi del difensore unico per entrambi i coniugi .

A contrastare tale opinione concorrono sia il resto della dottrina, che anche quando abbraccia la soluzione della natura di volontaria giurisdizione prevede, però, la necessaria presenza in ogni caso di procuratori, sia la giurisprudenza, con sentenza del Tribunale di Monza del 21 marzo 1989.

La decisione del tribunale lombardo ha infatti ritenuto affetto da nullità assoluta il ricorso proposto personalmente da i coniugi non a mezzo di procuratore legale.

Il giudice ha stabilito che "ai sensi dell’art.82 CPC, infatti, davanti ai tribunali ed alle Corti d’appello le parti debbano stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente. Conseguentemente, ove le parti non si siano fatte rappresentare da chi rivesta tale qualità, tutti gli atti del giudizio dalle stesse posti in essere sono affetti da nullità assoluta.

Ne tale conclusione può essere contestata sul presupposto che l’art.4 della l.n 898/1970 non indica gli estremi della procura ed il nome del procuratore tra i requisiti del ricorso. La norma va, infatti, integrata con quella di cui all’art.125 CPC che disciplina in via generale il contenuto degli atti di parte [...]".

Anche il Tribunale è giunto a concludere che il rito camerale non può autorizzare la formulazione di congetture infondate sulla natura del ricorso congiunto: esso rimane un giudizio contenzioso, che si conclude con un provvedimento avente forma di sentenza e che, pertanto, necessita dell’intervento di procuratori a tutela delle parti.

Un’altra sentenza, quella del Tribunale di Monza del 23 aprile 1990 precedentemente menzionata (par.2.2.4), importa la pronuncia d’improcedibilità del ricorso per mancato conferimento di delega al procuratore da parte di uno dei coniugi coricorrenti.

Anche in tale caso la necessità di conferimento di mandato al procuratore risulta dal disposto combinato degli artt.82, 3 co°, e 125 CPC, tale che il caso non si presenta molto dissimile da quello trattato dallo stesso Tribunale nel 1989.

Dunque per la giurisprudenza e la dottrina prevalente, il fatto che il processo si svolga innanzi ad un tribunale implica la necessità che le parti si avvalgono dell’opera di un procuratore; d’altronde, come rileva Barbiera, il solo accordo delle parti in ordine allo scioglimento del matrimonio non è sufficiente ad ottenere il provvedimento di divorzio in quanto, dovendo sussistere una delle fattispecie di cui all’art.3 l.div., le parti da sole non possono compiere una valutazione tecnica tale da verificare l’esistenza delle suddette fattispecie, occorrendo perciò il patrocinio di un procuratore legale, anche in assenza di contraddittorio.

2.5.2- Difensore unico e conflitto d’interessi

A parte voci isolate, l’opinione prevalente propende per l’ammissibilità, nel ricorso congiunto, del patrocinio di un solo procuratore per entrambi i coniugi.

Presupposto di tale affermazione è che sembra innegabile l’assenza di conflitto d’interessi: i coniugi partono da un’iniziale posizione di contrasto che viene, poi, composto con un accordo.

A tale proposito è stato fatto notare che, seguendo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il patrocinio di due parti in conflitto anche potenziale non potrebbe essere demandato allo stesso difensore. Il problema che si pone è il seguente: volendo accettare tale indirizzo giurisprudenziale e, così, considerare il contrasto anche solo potenziale, si verrebbe inevitabilmente ad escludere sempre la possibilità di un unico procuratore, in quanto, come già si è avuto modo di osservare, i coniugi hanno piena libertà di cambiare idea in ordine a qualsiasi punto dell’accordo, originando così una posizione di contrasto.

In dottrina si è registrata un’opinione per la quale, nella questione relativa al patrocinio in giudizio, si potrebbe cogliere un’analogia con quanto disposto in tema di litisconsorti dal d.p.r. del 31 ottobre 1985 sugli onorari degli avvocati. Tale decreto, infatti, consente il patrocinio unico relativamente ai litisconsorti non solo quando le parti hanno posizioni assolutamente identiche, ma anche nel caso che "pur nell’identità di posizione processuale [...] la prestazione professionale comporti l’esame delle loro situazioni particolari in fatto ed in diritto rispetto all’oggetto della causa."

Tuttavia, questo raffronto analogico è da rigettare, in quanto frutto di una svista dell’autore che lo ha formulato, il quale ha confuso e sovrapposto due situazioni affatto differenti.

La mancanza di un vero e proprio riferimento legislativo non dovrebbe, comunque, rappresentare un problema insormontabile: i dubbi circa l’applicabilità del patrocinio unico nel divorzio in oggetto sono sorti a causa dell’esistenza di una potenzialità di contrasto, ma fintanto che questo non diviene effettivo, le posizioni dei coniugi sono identiche in tutto.

Si può quindi ritenere che i coniugi divorziandi possano essere rappresentati in giudizio dallo stesso difensore.

Tale situazione non può però resistere al sopraggiungere di una mancanza di consenso da parte di uno od entrambi i coniugi, che origina un conflitto d’interessi. In questo caso nasce un contrasto: le parti sono in disaccordo su un elemento del ricorso ed avanzano pretese tra di loro inconciliabili. E’ logico che da questo momento un solo procuratore non potrà gestire il ricorso come in precedenza, pertanto il giudice dovrà nominare distinti procuratori alle due parti, in base al principio valevole per il giudizio di scioglimento delle comunioni ma, secondo la dottrina, applicabile anche al divorzio, per cui la circostanza che più condividenti siano rappresentati dallo stesso difensore non determina alcuna nullità delle procure ove solo successivamente si realizzi un conflitto d’interessi fra le diverse posizioni delle parti, con la conseguenza che le procure sono valide per tutti gli atti compiuti in ordine ai quali non sussiste tale conflitto, mentre, per il periodo successivo, le procure stesse diventano inefficaci per inidoneità di raggiungimento dello scopo cui sono per loro natura dirette."

Anche la giurisprudenza è pervenuta ad una tale conclusione con sentenza del Tribunale di Napoli del 11 febbraio 1988, con cui ha disposto, in seguito all’insorgere di un conflitto d’interessi tra le parti che erano assistite dal medesimo procuratore, la nomina di difensori distinti per ciascun coniuge.

 

Capitolo 3

SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO IN CAMERA DI CONSIGLIO

Torna all'inizio

3.1 - Questioni relative alle parti in giudizio

Il tema della rappresentanza legale delle parti durante il processo è stato analizzato nel capitolo precedente, al par. 2.5. Occorrerà ora studiare il caso della rappresentanza volontaria, il problema della comparizione delle parti nel procedimento di divorzio su richiesta congiunta, nonché tentare di rispondere alla questione, che ha diviso dottrina e giurisprudenza, sulla necessità del tentativo di conciliazione nel divorzio non contenzioso.

3.1.1 - La rappresentanza volontaria

La rappresentanza volontaria è "la volontà di agire in nome altrui, non per incapacità del rappresentato, bensì per sua volontà"; di tale istituto è fatta menzione nel codice di procedura civile all’art. 77, il quale precisa che un tale mandato può essere conferito ad un terzo solo insieme alla rappresentanza sostanziale in ordine al rapporto poi dedotti in giudizio.

Se, infatti, la rappresentanza fosse conferita solo in riferimento alla sfera processuale, questa sarebbe invalida, come invalida sarebbe la procura alle liti conferita sulla sua base. La qualità di rappresentante nel campo sostanziale è sostrato necessario per quella processuale; infatti il destinatario di tale procura, secondo l’art. 77 CPC, non è un soggetto qualsiasi ma solo il "procuratore generale e quello preposto a determinati affari".

Come stabilito dalle sezioni unite della Cassazione la parte rappresentata da un terzo in giudizio non perde la sua legittimazione processuale, potendo così proporre ricorso per cassazione contro la sentenza che abbia definito quel giudizio stesso.

Il conferimento della rappresentanza deve avvenire, salvo eccezioni, con procura scritta; anche nel caso della rappresentanza volontaria è necessario, da parte del rappresentante, la contemplatio domini, ovvero la spendita del nome di colui che ha conferito la procura.

Il problema dell’ammissibilità della rappresentanza volontaria nel giudizio di divorzio su richiesta congiunta è stato posto in rilievo dal decreto del Tribunale di Verona del 2 aprile 1988, il quale, in verità, ha creato confusione circa la focalizzazione della questione in oggetto.

Il tribunale veronese, infatti, ha confuso due temi tra di loro indipendenti quali quello dell’ammissibilità della rappresentanza volontaria e quello della necessità della comparizione personale dei coniugi in udienza, affrontandoli e risolvendoli l’uno in funzione dell’altro.

Alla base di tale decreto vi è l’invocazione, da parte di uno dei coniugi, della applicazione analogica al divorzio congiunto dell’art.111 CC in tema di matrimonio per procura. E’ proprio sulla valutazione di tale richiesta che il giudice scaligero, come riferito, ha perso di vista il fulcro della questione, pervenendo ad una soluzione per certi aspetti controversa.

Onde evitare di incorrere nel medesimo errore, è più conveniente esaminare le implicazioni di tale provvedimento in due momenti distinti.

L’art.111 CC regolamenta la disciplina del matrimonio per procura, una forma di celebrazione, cioè, in cui uno dei nubendi è rappresentato da un terzo, data la presenza di particolari circostanze, che ne impediscono la partecipazione, espressamente indicate dalla legge.

Il decreto del 1988 ha dovuto esprimere un giudizio sull’applicabilità, per analogia, di tale norma di diritto sostanziale alla disciplina del divorzio su richiesta congiunta.

Qui, il Tribunale di Verona ritiene di dover cambiare il corso dell’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in precedenza, relativamente al divorzio contenzioso; la fattispecie prevista dall’art. 4, 13° co., va considerata autonomamente: il tribunale deve verificare l’esistenza dei presupposti di legge, ma la possibilità di accertare se la comunione matrimoniale sia compromessa non può che essere ricavata dalla volontà dei coniugi di sciogliere il vincolo coniugale, come esposto nel ricorso. Benché non si possa parlare di una "privatizzazione" del divorzio, secondo il Collegio non se ne deve trascurare l’aspetto negoziale per cui "è possibile invocare l’applicazione, in via analogica, di un istituto proprio del diritto sostanziale quale è il matrimonio per procura": se è possibile celebrare le nozze in assenza di uno dei coniugi, a maggior ragione il meccanismo della rappresentanza può essere riprodotto per lo scioglimento del matrimonio, ove vi sia volontà delle parti di divorziare.

Anche le critiche rivolte a tale soluzione hanno risentito della mancanza di chiarezza che ha funestato il decreto in esame.

Vi è chi ha negato l’ammissibilità di una procura ad un rappresentante di fiducia affinché questo compaia in giudizio al posto del coniuge; il processo non potrebbe essere condotto tramite procuratore perché la rappresentanza processuale presuppone quella sostanziale e poiché il divorzio può ottenersi solo in via processuale sarebbe da escludere che il coniuge possa condurre il processo di divorzio per mezzo di rappresentante volontario. Ciò varrebbe anche per il divorzio su richiesta congiunta in cui, non solo la domanda non potrebbe essere proposta dal rappresentante volontario, ma sarebbe negata una sua comparizione anche alla sola audizione delle parti, in quanto attività esclusiva del coniuge, non delegabile a terzi. Tale orientamento dottrinario ha rigettato la spiegazione, fornita dal Tribunale di Verona, che si basava sull’analogia col matrimonio per procura; in tale caso l’audizione delle parti non è preordinata alla conferma di quanto già affermato nel ricorso, ma è tesa a verificare la sussistenza delle condizioni per la pronuncia di divorzio.

Chi, invece, ha accettato parzialmente la conclusione del Tribunale e non ha chiuso le porte alla rappresentanza volontaria, non ha però contribuito a portare ordine in tale argomento, anzi pare averne alimentato ulteriormente le incertezze. Infatti, è stata sostenuta la possibilità di una rappresentanza in giudizio non già per mezzo di un procuratore speciale, bensì del difensore già patrocinante in giudizio.

Ricercando, però, la soluzione nella figura del procuratore legalmente esercente, ex art. 82 e SS. CPC, tali autori hanno erroneamente sovrapposto la rappresentanza volontaria alla rappresentanza tecnica, giungendo ad una conclusione forzata ed inaccettabile

Volendo risolvere la questione, dunque, occorre evitare ogni riferimento alle norme inerenti alla rappresentanza tecnica in giudizio, poiché altrimenti si finisce con l’invadere un campo totalmente estraneo alle problematiche ora in esame. D’altronde qualsiasi tentativo volto all’applicazione analogica di altre norme del codice di procedura civile appare quanto meno inutile, perché sembra sensato sostenere che, almeno su un punto, il Tribunale di Verona ha ragione: "se, per un evento di straordinaria rilevanza quale è il matrimonio, il legislatore ha reputato possibile la celebrazione in assenza di uno dei coniugi, sostituito da un nuncius, portatore della volontà dell’assente, così un siffatto meccanismo può essere riprodotto per l’atto che scioglie il vincolo coniugale, avuto riguardo al fatto che nel contesto di un procedimento giudiziario il fattore prevalente è la volontà dei coniugi".

Tale è una soluzione dettata dalla logica e dal buon senso, e consegue a quanto già illustrato circa le caratteristiche del divorzio su richiesta congiunta.

Come, infatti, è stato ricordato poco sopra, non si è avuta una privatizzazione del divorzio; tuttavia, l’ampia sfera di autonomia concessa alle parti può permettere al coniuge che, per motivi particolari, non possa personalmente prestare il proprio consenso al ricorso congiunto, di conferire procura ad un terzo di sua fiducia affinché questo agisca in giudizio proprio come il nuncius previsto dall’art.111 CC.

Sulla base di queste considerazioni, quindi, pare opportuno ammettere la possibilità della rappresentanza volontaria nel ricorso congiunto, originando in tal modo una sorta di "divorzio per procura".

3.1.2 - Presenza delle parti in giudizio

La questione relativa alla necessità della comparizione personale delle parti in giudizio ha costituito, dopo quella della rappresentanza volontaria, l’oggetto dell’altro punto controverso del decreto del Tribunale di Verona del 2 aprile 1988.

Infatti, relativamente a questo problema, il Collegio ha ritenuto che la presenza delle parti davanti al giudice sia necessaria, poiché "la comparizione personale è condizione essenziale perché possa essere pronunciata la sentenza secondo il rito camerale semplificato. Infatti, solo attraverso la presenza dei coniugi, il tribunale può percepire se la volontà trasfusa nel ricorso congiunto corrisponda fedelmente alla volontà reale delle parti".

A ciò il tribunale veneto aggiunge un argomento di natura letterale: manca, nel 13° comma dell’art. 4, la menzione invece presente nel 7° comma dell’impedimento a comparire, che tuttavia consente la prosecuzione del giudizio. Dunque, "il tribunale ritiene che il ricorso presentato congiuntamente da entrambi i coniugi non sia sufficiente, se non accompagnato dalla comparizione personale dei medesimi".

Tuttavia, autorevoli esponenti della dottrina hanno rigettato, giustamente, questa soluzione, rilevando che il problema dei "gravi e comprovati" motivi di cui all’art.4, 7°co. L.div., non ha ragione di essere: se i coniugi non vogliono o non possono comparire in giudizio non hanno bisogno di alcuna giustificazione; essenziale è, però, che in camera di consiglio compaia il loro difensore, o almeno uno dei difensori, che insista nella domanda, al fine di evitare l’archiviazione del ricorso.

Dunque: qualora le parti compaiono il giudice potrà chiedere loro se intendano proseguire il procedimento oppure rinunciare al ricorso, altrimenti sarà sufficiente che vengano rappresentati dal proprio procuratore, "il quale ben potrà riportarsi alla domanda proposta nel ricorso e chiederne l’accoglimento". Qui ci si trova in una fattispecie processuale autonoma rispetto al divorzio ordinario: l’assenza di conflitti tra le parti unitamente alla manifestazione di volontà (nel senso dello scioglimento del matrimonio) manifestata nel ricorso congiunto rendono quasi superflua la loro presenza davanti al giudice che, se non deve compiere indagini istruttorie, non deve far altro che valutare la congruità della statuizioni concordate dai divorziandi e la sussistenza di una valida causa di divorzio. Questa soluzione può rappresentare un corollario necessario alle intenzioni che hanno giustificato la previsione di un procedimento camerale di divorzio: se il legislatore ha voluto introdurre un processo che evitasse lo strepitus fori ai coniugi che si trovano in una situazione particolarmente delicata, ne consegue che questi possono non presentarsi in tribunale, delegando ogni compito al proprio difensore, se è stato concordato ogni punto che potrebbe dare origine a contrasti o conflitti d’interesse.

3.1.3 - Tentativo di conciliazione

Il 7° comma dell’art.4 l.n.898/1970 prevede, relativamente al divorzio contenzioso, che "il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli."

E’ questa la previsione del tentativo di conciliazione, incombenza obbligatoria per il giudice qualora le parti compaiano personalmente. Lo scopo di ciò risiede nella volontà del legislatore di cercare di sanare i contrasti che stanno per condurre allo scioglimento del vincolo matrimoniale, benché vi sia chi abbia rimarcato l’inutilità, per non dire l’illogicità, di tale tentativo nel procedimento di divorzio ordinario.

Come detto, le parti devono comparire personalmente, "salvo gravi e comprovati motivi": ciò comporta, per il coniuge impedito, la possibilità di farsi rappresentare da un procuratore speciale.

Comunque, la mancata comparizione del coniuge, anche per mezzo di rappresentante, sebbene impedisca l’esperimento del tentativo di conciliazione, non costituisce causa d’improcedibilità del processo: in questo caso, come disciplinato dall’ottavo comma, il giudice non potrà far altro che prendere atto dell’impossibilità di conciliare i coniugi, quindi adottare con ordinanza "i provvedimenti temporanei ed urgenti che reputa opportuni negli interessi dei coniugi e della prole", nominare il giudice istruttore e fissare l’udienza di comparizione delle parti innanzi a questo.

Ciò per quanto riguarda il divorzio pronunciato secondo il rito ordinario; per quel che riguarda il rito camerale la soluzione diviene molto più complessa. E’ necessario premettere che su tale punto, ancora una volta, la dottrina si è divisa su due fronti di opinione tra di loro antitetici, in quanto alcuni autori hanno sostenuto l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione anche per il divorzio su richiesta congiunta, mentre altri hanno optato per la sua facoltatività quando non addirittura per la sua superfluità.

Chi ha aderito alla prima tesi, quella positiva, afferma che l’espressione "sentiti i coniugi" riportata nell’ art.13, 13° co., sia da ricondurre all’esperimento del tentativo di conciliazione, benché con scarse speranze: infatti, uno dei poteri del giudice anche in tale processo è l’accertamento della sussistenza delle condizioni per la pronuncia del divorzio, tra cui quella prevista dagli artt.1 e 2 l.div., ovvero l’irreversibilità della frattura coniugale. La mancanza di una menzione esplicita di tale tentativo sarebbe un’omissione grave del legislatore, contrastata tra l’altro da una prassi dei tribunali orientata in senso contrario.

Tale dottrina è imperniata tutta sull’attuale vigore degli artt.1 e 2 l.n.898/1970, il cui dettato non è stato mutato dalla legge n.74/1987. La valenza di tali disposizioni avrebbe portata generale, nel senso di una loro applicazione al procedimento di scioglimento del matrimonio, sia esso condotto nelle forme ordinarie che col rito camerale. Gli articoli in oggetto presuppongono che il giudice pronunci sentenza di divorzio dopo aver accertato l’irreparabilità della frattura coniugale: tale accertamento, che è presupposto indispensabile del divorzio, potrebbe essere compiuto solo tramite il tentativo di conciliazione previsto dal settimo comma dell’art.4.

Così il tentativo di conciliazione dovrebbe svolgersi secondo le regole valide per l’udienza presidenziale nel procedimento contenzioso, nelle forme del rito camerale davanti al collegio.

Quella parte di dottrina che, invece, ha negato la necessità del tentativo nel divorzio non contenzioso trae spunto dalla mancanza di un’indicazione espressa all’interno del tredicesimo comma, il quale, come già ricordato, si limita ad affermare che il giudice pronuncia il divorzio "sentiti i coniugi".

Chi ha cercato di rinvenire la volontà del legislatore è giunto ad una conclusione orientata all’esclusione dell’udienza presidenziale e del tentativo di conciliazione che, a causa del tempo trascorso dalla separazione o per altri gravi motivi che sono alla base della domanda e per la concorde volontà dei coniugi in ordine allo scioglimento del matrimonio, sembra oltretutto superfluo. Non sempre, però, c’è chiarezza in questa soluzione poiché vi è stato chi, pur sostenendo l’esclusione del tentativo di conciliazione per via della specialità del rito camerale autonomamente previsto nell’art.4, ha rilevato "la valenza sostanziale dell’incombente preliminare, che l’art.1 l.898/1970 eleva in generale a rango di presupposto della pronuncia di divorzio e che, come tale, sarebbe catalogabile tra i presupposti di legge soggetti a verifica nel procedimento camerale."

L’irreparabilità della frattura coniugale è, come ormai chiaro, il presupposto del divorzio, che nel procedimento contenzioso viene valutato in sede di tentativo di conciliazione; il fatto che, quindi, tale presupposto valga anche per il divorzio congiunto non costituisce oggetto di dubbio. Tuttavia non è con la conciliazione tentata dal giudice che questo elemento viene appurato nella fattispecie processuale in oggetto, perché il fatto stesso di una proposizione unanime e volontaria di ricorso volto a chiedere lo scioglimento dell’unione coniugale è indice della impossibilità della riconciliazione. Sulla stessa linea di pensiero s’inserisce poi la considerazione per cui l’irreparabilità della frattura, in quanto tale, non è più contestabile né dalle parti né, tanto meno, dal giudice che pertanto non può neppure tentare la conciliazione, che avrebbe un senso solo nel procedimento ordinario, ove potrebbero esistere dei contrasti tra coniugi anche in ordine alla volontà di divorziare.

Anche gli esponenti di questa dottrina hanno compiuto un esame coordinato degli artt. 1, 2 e 4 l.div. ed il risultato non è variato: il tentativo di conciliazione è obbligatorio per il procedimento introdotto con ricorso da uno solo dei coniugi, non invece per il divorzio su richiesta congiunta, in cui il legislatore ha valutato la volontà dei coniugi nel richiedere il divorzio come situazione escludente ogni possibilità di conciliazione.

D’altronde la lettura dei tre articoli summenzionati "impone il tentativo di conciliazione nei casi in cui è previsto, senza alcuna possibilità di estenderlo a quelle ipotesi che tale tentativo non contemplano".

Secondo Cipriani gli artt. 1 e 2 l.div., quando subordinano la pronuncia di divorzio al fallimento del tentativo di conciliazione, "dicono troppo": infatti è stato chiarito che già nel divorzio contenzioso il procedimento può proseguire regolarmente nonostante il mancato esperimento del tentativo di conciliazione (perché le parti non sono comparse); a maggior ragione deve ritenersi che il legislatore "non fosse per coerenza tenuto a prevedere il tentativo di conciliazione nel procedimento camerale, in cui il divorzio è richiesto da entrambi i coniugi, con conseguente ulteriore assottigliamento delle già solitamente inesistenti speranze di riconciliazione."

Se si considera questo problema nell’ottica dell’esame letterale delle norme inevitabilmente sorge più di un dubbio su quali fossero le intenzioni del legislatore; ma attenendosi al testo di legge si può essere indotti più favorevolmente a ritenere che anche nel divorzio su richiesta congiunta debba farsi luogo all’esperimento del tentativo di conciliazione. Tuttavia, considerate sia l’imprecisione della legge rinovellata, che permette interpretazioni di più largo respiro, sia le caratteristiche del divorzio non contenzioso, in cui gli elementi volontaristici hanno un ruolo determinante, non sembra insensato escludere il tentativo di conciliazione nel rito camerale, non tanto per questioni processuali, quanto piuttosto per motivi di opportunità, poiché due coniugi che hanno maturato l’unanime volontà di rompere il vincolo matrimoniale difficilmente potranno essere riconciliati dal giudice, se non sopravviene una ulteriore manifestazione di volontà in tal senso.

3.2 - Intervento del pubblico ministero

La questione relativa alla partecipazione del pubblico ministero nel processo di divorzio su richiesta congiunta ha reso necessaria un’interpretazione per relationem, vale a dire con riferimento a norme del codice di procedura civile o ad altri articoli della stessa legge. Ciò è dovuto alla completa mancanza di qualsiasi riferimento alla presenza della parte pubblica nel procedimento in oggetto: in tutto l’articolo e soprattutto, per ciò che riguarda il divorzio non contenzioso, nel tredicesimo comma, non è mai fatta menzione del pubblico ministero né della sua attività.

Il silenzio della legge a questo proposito ha indotto una parte della dottrina a ritenere che sia esclusa la partecipazione del pubblico ministero in tale processo, dal momento che, altrimenti, la legge stessa ne avrebbe sancita la presenza (come ad esempio nell’art. 9 l.div.). La questione è stata però risolta diversamente dalla stragrande maggioranza della dottrina, la quale è pervenuta ad una soluzione di segno positivo. Innanzitutto si è ritenuto efficace il disposto dell’art. 70 n.3 CPC, che ha valenza di regola generale, in quanto prevede l’intervento del pubblico ministero nelle cause riguardanti lo stato delle persone; non vale, a negare ciò, l’invocazione dell’art.9, 1° comma l.div., che prevede la partecipazione necessaria del pubblico ministero nel giudizio di revisione relativo ai figli, in quanto riguarda materia diversa dallo status delle persone. L’art. 5 l.div., in riferimento al procedimento contenzioso, dispone l’intervento obbligatorio del pubblico ministero: orbene, si deve ritenere che, quando il ricorso è proposto con domanda congiunta , il dettato di tale articolo debba essere adattato alla struttura del rito camerale; da qui il richiamo all’art. 738, 2° comma CPC, per cui gli atti vanno comunicati al pubblico ministero, il quale stende le sue conclusioni in calce al provvedimento del presidente.

Appare inoltre opportuna la giustificazione di tale scelta: infatti l’art.9 l.div., che regola i procedimenti camerali di revisione dei provvedimenti relativi alla prole adottati sia nell’ambito del divorzio non contenzioso che di quello ordinario, prevede la partecipazione necessaria del pubblico ministero a tali procedimenti; sarebbe allora assurdo escludere la parte pubblica dal procedimento di divorzio su richiesta congiunta se poi la sua presenza è ammessa, anzi richiesta, in un procedimento successivo in cui devono essere modificate delle statuizioni adottate durante un’udienza a cui egli non aveva potuto partecipare.

  1. - Attività istruttoria

Si è visto nel capitolo precedente che la presentazione congiunta del ricorso ed il relativo procedimento camerale che ne consegue non comportano l’esclusione dell’attività di istruzione probatoria, la quale deve invece svolgersi, se necessaria, proprio come in un procedimento ordinario.

L’istruttoria può anzitutto rendersi necessaria per la valutazione della sussistenza dei presupposti del divorzio; per quanto riguarda il caso statisticamente più frequente, vale a dire la separazione legale protratta, il tribunale sarà chiamato a verificare sia l’esistenza del verbale sul fallimento (o l’impossibilità) del tentativo di conciliazione nel processo di separazione personale, il quale dev’essere avvenuto almeno tre anni prima della data di deposito del ricorso per il divorzio, sia l’esistenza di un decreto di omologazione della separazione consensuale, ormai irrevocabile, o di una sentenza di separazione giudiziale passata in giudicato.

Anche il divorzio chiesto per condanna penale necessiterà di prova documentale.

Il divorzio per inconsumazione del matrimonio potrà essere provato sia per testimoni che per consulenza tecnica. L’attività probatoria dei presupposti del divorzio, soprattutto nel caso di prove costituende, deve essere svolta accuratamente, impiegando i tempi ed i mezzi richiesti a tale scopo dal caso in esame.

Per quanto riguarda gli accertamenti relativi alle disposizioni economiche ed ai provvedimenti relative ai figli, l’attività sarà necessariamente sommaria; in tale caso l’istruzione probatoria consta dello svolgimento di diverse indagini: anzitutto sui redditi dei coniugi; è obbligatoria, all’uopo, la presentazione delle relative dichiarazioni dei redditi, al fine di verificare la congruità dell’assegno: in caso di contestazioni il tribunale può disporre indagini su redditi, patrimoni e tenori di vita, avvalendosi anche dell’opera della polizia tributaria, come previsto dall’art.5, 8° comma l.div..

Altra ulteriore indagine è compiuta sull’idoneità del coniuge cui è stabilito che verrà affidata la prole; ciò potrà avvenire tramite relazione dei servizi sociali e di consulenza, nonché l’audizione dell’eventuale terzo affidatario scelto dai coniugi.

L’attività istruttoria si svolge dunque nelle forme previste per il rito camerale; indipendentemente dalla maggiore o minore accuratezza del suo svolgimento, essa è comunque un momento imprescindibile per l’intero procedimento in quanto, a seguito di tale attività, si forma la conoscenza attorno ad atti e fatti che andranno poi valutati dal collegio al fine di emanare sentenza di divorzio e di avallare (oppure no) le statuizioni proposte dai coniugi.

  1. - Designazione del giudice relatore e fissazione dell’udienza

Un’altra questione è sorta in ordine alla legittimità della nomina di un giudice relatore, in seno al collegio, che svolga l’attività istruttoria e ne riferisca al collegio stesso. Tale soluzione, generalmente accettata dalla dottrina in riferimento ai procedimenti camerali nonché dalla prassi corrente dei tribunali è stata contrastata da una pronuncia della Corte di cassazione, prontamente criticata da molti autori.

La legge parla, a proposito del divorzio, di giudice in generale, senza specificare di quale giudice si tratti. Poiché il ricorso congiunto dev’essere presentato al tribunale in camera di consiglio occorre riferirsi alle norme disciplinanti il rito camerale per tutto ciò che non è espressamente previsto dalla legge rinovellata. Si ha riguardo, dunque, in via integrativa agli artt. 737 e ss. CPC.

Dall’art.4, 13° comma l.n.898/1970, si legge che " il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza di presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, decide con sentenza"; tale formulazione ha fatto sorgere il dubbio se l’attività istruttoria debba essere svolta dall’intero collegio oppure da un giudice relatore nominato dal presidente. E’ questo il momento di ricorrere alle norme regolanti i procedimenti in camera di consiglio: l’art.738, 1° comma, CPC dispone che "il presidente nomina tra i componenti del collegio un relatore, che riferisce in camera di consiglio"; tale dizione sarebbe illuminante, nel senso dell’affidamento dell’istruttoria al giudice relatore, se non fosse per la presenza del terzo comma, il quale aggiunge che "il giudice può assumere informazioni".

Se si considera il termine "informazioni" comprensivo dei mezzi prova ne risulta che tanto il collegio quanto il giudice relatore possano compiere attività istruttoria. Ma l’opinione comune propende per la soluzione per cui è il giudice delegato ad assumere i mezzi istruttori, e ciò anche per ragioni di opportunità: il singolo giudice, meglio dell’intero collegio, può sviluppare un approfondimento ed una comprensione maggiore dei fatti.

Se così è, sarà il relatore che, dopo la nomina, fisserà l’udienza di comparizione delle parti ove sentirà i coniugi separatamente e poi congiuntamente (ovviamente, se questi decidono di presentarsi personalmente).

Lasciando ora da parte lo svolgimento dell’udienza e l’istruzione della causa, che saranno oggetto dei prossimi paragrafi, occorre ritornare alla designazione del giudice relatore da parte del presidente del collegio perché, come detto, se la dottrina ammette una tale delega, questa è invece stata negata dalla summenzionata sentenza della Cassazione, I sez. civile, n.7629 del 3 settembre 1994.

Tale sentenza, emessa relativamente all’assunzione di prove nei procedimenti camerali di competenza dei tribunali dei minorenni, non riguarda direttamente un caso di divorzio su richiesta congiunta ma, poiché va ad incidere sui procedimenti camerali, investe di riflesso anche il divorzio non contenzioso.

Con siffatta pronuncia la Suprema Corte ha negato ciò che aveva finora sempre sostenuto, cioè che "un giudice può essere delegato alla raccolta di elementi da sottoporre alla piena valutazione del collegio"; ora invece, se la prova non è assunta dal collegio si incorre in nullità per vizio di costituzione del giudice, secondo l’art.158 CPC, sebbene la stessa corte ne abbia escluso la rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado cadendo, secondo chi ha criticato tale decisione, in una incoerenza, dato che è l’articolo stesso che prevede tale rilevabilità. Inoltre la Prima sezione ha preso spunto da una precedente sentenza emanata dalla Terza sezione in tema di controversie sul lavoro, in cui la Suprema Corte, "per salvare i processi dai drastici effetti dell’art.158, ha enucleato una nuova species di nullità, quella assoluta ma non rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado, trasformando così la nullità ex art.158 da assoluta in relativa, e dimostrando coi fatti di reputare eccessivo e antieconomico che, per assicurare la cd. oralità, le prove debbano necessariamente essere assunte dall’intero collegio." E’ stato inoltre notato che la Prima sezione avrebbe dovuto basare le sue ragioni su argomenti diversi da quelli tratti dalla giurisprudenza sul processo del lavoro: infatti il processo camerale è un procedimento speciale, le cui lacune vanno colmate con ricorso alle norme relative al procedimento ordinario e non con riferimento alle regole che sottendono al processo del lavoro il quale, a sua volta, è un altro procedimento speciale.

Dunque la pronuncia della Cassazione mostra molteplici contraddizioni, tale per cui non si presenta come la soluzione migliore per la questione in oggetto. Si è già osservato che è regola generale che per colmare le lacune dei procedimenti speciali occorre riferirsi alle norme disciplinanti il procedimento ordinario. Ora, nel procedimento ordinario è previsto che sulle prove si pronunci per primo il giudice istruttore: il fatto che una tale figura non esista nel processo camerale potrebbe far pensare ad una illegittimità, in tale sede, della delega ad un giudice relatore. Ma questa conclusione non è per nulla pacifica ne, tanto meno, opportuna. Secondo la dottrina, la mancanza del giudice istruttore nel procedimento camerale, se da un lato esclude che le prove siano ammesse ed assunte da un singolo giudice ed indica che queste possono essere ammesse solo dal collegio, non comporta necessariamente che le prove ammesse dal collegio debbano essere assunte dal collegio stesso.

Quindi, nel procedimento ordinario di primo grado il collegio può disporre le prove ma non davanti a sé, dovendo rimettere l’assunzione all’istruttore (salvo poter riassumere prove già assunte in precedenza dall’istruttore).

Trasportando queste norme nel campo del procedimento camerale di primo grado, ci si è chiesti quale fosse la ratio della riserva di assunzione all’istruttore; la risposta più convincente coinvolge questioni di opportunità, poiché si è reputato eccessivo che le prove venissero assunte da un intero collegio. Perciò, "quando le prove sono ammesse dal collegio, la posizione dell’istruttore è ben differente da quella solita, in quanto egli, in questo caso, è si investito di tutti i poteri per l’ulteriore trattazione della causa (art.280, 3°comma CPC) ma non può regolarsi come meglio crede, ma deve obbedire al collegio ed eseguirne la decisione. Ciò significa che, quando la prova è ammessa dal collegio, l’istruttore, nell’assumerla, si comporta come il giudice delegato del vecchio codice (delegato dal collegio) e come l’attuale giudice delegato ex art.710, 2° comma CPC."

Da qui pare possibile concludere che in tutti quei procedimenti camerali per i quali nulla è detto circa l’assunzione delle prove si faccia applicazione della regola per cui il collegio deve rimettere l’assunzione ad uno dei suoi componenti. Non fa eccezione il procedimento di divorzio su richiesta congiunta: in primo grado l’assunzione delle prove potrà essere delegato dal collegio ad uno dei suoi componenti (il giudice relatore).

Una volta delegato dal presidente, il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé.

3.5 - Mutamento di rito

Nel suo svolgimento normale e tipico, il divorzio su richiesta congiunta comporta l’instaurazione di un procedimento in camera di consiglio, il quale si svolge, per tutto ciò che non è direttamente disciplinato dalla legge sul divorzio, secondo gli artt. 737 e ss. CPC, e che si conclude naturalmente con una sentenza.

Questo, però, non è un percorso che debba essere seguito fino in fondo necessariamente ogni qual volta sia presentato un ricorso congiunto: può infatti accadere che un procedimento di divorzio instaurato secondo le forme camerali debba poi proseguire e concludersi secondo le norme del procedimento contenzioso.

Non è inoltre da escludersi l’ipotesi inversa, ovvero quella per cui un procedimento ordinario di divorzio si trasforma in un procedimento di divorzio non contenzioso.

3.5.1- Passaggio da divorzio congiunto a divorzio contenzioso

L’ultima parte del tredicesimo comma dell’art.4 l.div. prevede che "qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli siano in contrasto con gli stessi, si applica la procedura di cui al co. 8".

L’art.4, 8° comma, disciplina lo svolgimento dell’udienza innanzi al presidente nell’ambito del procedimento contenzioso: non c’è dubbio, quindi, che la prescrizione del tredicesimo comma sia volta a prevedere un caso di mutamento di rito, che da camerale si tramuta in contenzioso.

Da tale mutamento deriva la fissazione di un’udienza davanti al presidente, in qualità di capo dell’ufficio e non come presidente del collegio, che dovrà operare secondo il dettato dell’art.4, 8° comma: considerato fallito il tentativo di conciliazione il presidente sentirà, se strettamente necessario, i figli minori, adotterà i provvedimenti necessari nell’interesse dei coniugi e della prole, nominerà il giudice istruttore e fisserà la data dell’udienza di comparizione innanzi a questo.

Questa sembrerebbe una soluzione obbligata, stante l’impossibilità per il collegio di nominare un istruttore: da ciò deriva che "il passaggio al contenzioso avviene con l’assunzione delle redini del processo da parte del presidente, quale capo dell’ufficio, affinché proceda come previsto dall’ottavo comma, ma tenendo conto che il tentativo di conciliazione è già stato effettuato dal collegio".

Tuttavia il rinvio all’art. 4, 8° comma, ha fornito alla dottrina uno spunto dal quale sono stati ricavati diversi indirizzi interpretativi.

Una prima tesi aderisce al significato letterale della norma, per cui a fronte del rinvio al succitato ottavo comma il tribunale dovrebbe emettere con ordinanza i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse dei coniugi e della prole e nominare il giudice istruttore che proseguirà la trattazione della causa nei modi ordinari.

Altro indirizzo ritiene che, essendo tale misura posta a tutela degli interessi della prole, il tribunale in sede camerale possa pronunciare una sentenza non definitiva di scioglimento del matrimonio, talché il procedimento ordinario andrebbe applicato solo per la definizione delle questioni relative ai figli, poiché per tutto ciò che riguarda i coniugi la proposizione di una domanda congiunta dovrebbe avere eliminato qualsiasi contestazione.

Un’ultima tesi, infine, segue meno la lettera della legge ma sembra sistematicamente più coerente: non si parla di trasformazione di rito ma, considerata l’improcedibilità del rito camerale, questo si concluderebbe con una pronuncia meramente processuale, cui farebbe seguito un nuovo normale procedimento di divorzio ad istanza dei coniugi, come regolato dall’art. 4, 1° comma e SS.; in tal caso "il richiamo alla procedura di cui all’ottavo comma del presente articolo sarebbe inteso come formula di rinvio al processo ordinario tout court".

Nessuna delle tesi sopra esposte è però esente da critiche.

Quelle che prevedono un passaggio dal rito camerale a quello ordinario portano la necessaria conseguenza che i due coniugi debbano assumere la qualifica, rispettivamente, di attore e convenuto per continuare un giudizio in cui l’unico contrasto deriva da una valutazione fatta dal giudice relativa ad un elemento su cui c’era accordo fra le parti. Il problema principale è qui rappresentato dalla difficoltà di attribuire a ciascun coniuge un ruolo di antagonista.

La terza ed ultima tesi, invece, non tiene conto del significato letterale della norma, per altro abbastanza chiaro e probabilmente fedele alla volontà del legislatore il quale "ha già mostrato un’inedita quanto anomala tendenza, di origine giurisprudenziale, alla trasformazione del rito tenendo conto di una sempre più accentuata esigenza sociale di rapida composizione dei conflitti coniugali".

Chi aveva sostenuto la tesi del divorzio consensuale ha visto una similitudine tra le norme in oggetto e l’art.158 cc relativa alla separazione consensuale, secondo cui il giudice può riconvocare i coniugi al fine di imporre loro delle variazioni alle condizioni inerenti ai figli, qualora esse non fossero opportune ed, eventualmente, di rifiutare l’omologazione della separazione se le parti non si fossero adeguate alle modificazioni imposte. Tuttavia, nel caso che si ha qui in esame non avviene nulla di tutto ciò ed il mutamento di rito investe non solo la prole, ma anche ogni altra domanda connessa a quella principale.

E’ stato però fatto notare che l’art.4, 13° comma, ultima parte, così come è sembra legare le mani al tribunale che, pertanto, non sarebbe libero di esercitare i propri poteri sulle domande proposte. E’ da ricordare invece che il tribunale in camera di consiglio "decide con sentenza" e, proprio come nel procedimento ordinario, può avvalersi di tutti i normali poteri di un tribunale, e pertanto anche di quelli in ordine alla prole, poteri che, "per espressa previsione normativa sono sganciati dalle domande delle parti e dal loro eventuale accordo e possono essere esercitati anche previa assunzione d’ufficio dei mezzi di prova (art.6, 9°comma l.div.)".

Dunque sarebbe più giusto ritenere che se il giudice non è vincolato dall’accordo delle parti ma, anzi, può giudicare, non ha senso prevedere il mutamento del rito per il caso di statuizioni contrastanti con gli interessi della prole, potendo invece adottare subito la decisione migliore per i figli. Da qui la necessità di un’interpretazione restrittiva della norma, la quale dovrebbe consentire il mutamento di rito soltanto quando l’accordo sulla prole sia in aperto contrasto, e non solo semplicemente inopportuno, con gli interessi della stessa, per cui viene ad essere necessaria l’audizione della medesima; il mutamento di rito è provvedimento eccezionale che può trovare applicazione solo nei casi di legge e non altrimenti. Tale opinione sembra condivisibile, al contrario di quella che ritiene non tassativa la previsione dell’art.4, 13° comma l.div., e quindi, per un principio di economia processuale, vorrebbe estendere il mutamento di rito anche a questioni affatto differenti quali quelle relative alla legittimazione ad agire.

3.5.2 - Passaggio da divorzio contenzioso a divorzio congiunto

Solo nei casi tassativamente previsti dalla legge (art.4, 13°comma l.div.) il procedimento di divorzio su richiesta congiunta passa dalle forme camerali a quelle ordinarie.

Nulla invece è stabilito per il caso opposto, vale a dire per il passaggio da un divorzio contenzioso ad un divorzio congiunto. Sull’onda delle previsioni in tal senso della dottrina, già subito dopo la comparsa della legge n.74/1987 si è diffusa nei tribunali italiani la prassi per cui il giudice dispone il mutamento del rito che permette al procedimento di continuare e terminare secondo le forme camerali, quando i coniugi, che abbiano intrapreso un processo di divorzio secondo il rito ordinario, vengono a trovarsi in completo accordo sia sul divorzio che sulle condizioni accessorie a questo.

E’ vero che la legge nulla dice di tale evenienza, ma in questo caso, a differenza che in quello trattato nel paragrafo precedente, la negazione di una tale possibilità significherebbe, per dirla con Cipriani, attestarsi su posizione di mero formalismo; infatti, anche se tale opportunità fosse negata ai coniugi, questi potrebbero sempre, liberamente, abbandonare il giudizio ordinario per intraprenderne uno nuovo nelle forme più celeri di quello camerale. Perciò, qualora si verificasse una uniformità di vedute tra i coniugi circa la volontà di divorziare e le statuizioni inerenti alla prole ed alle condizioni economiche, il giudice (presidente o istruttore, a seconda del momento) deve rimettere la causa alla cognizione del tribunale in camera di consiglio per la decisione.

Il mutamento di rito è, dunque, un meccanismo a doppio senso che permette, seppur per cause e motivazioni differenti, il passaggio da una fattispecie processuale all’altra.

3.6 - Sentenza e passaggio in giudicato

Compiuta l’attività istruttoria, gli atti sono comunicati al pubblico ministero, secondo quanto previsto dall’art.738 CPC, il quale deve stendere le sue conclusioni.

Esaurita anche quest’ultima incombenza, si aprono le porte alla sentenza, che viene emessa dal collegio, ovviamente in camera di consiglio, dopo aver valutato le prove assunte dal giudice relatore e gli accordi stipulati dalle parti.

3.6.1- Natura e contenuto della sentenza

Il procedimento con cui si conclude l’iter processuale è una sentenza. Sulla natura di tale atto non vi sono dubbi, perché è il provvedimento tipico con cui il giudice decide del caso sottopostogli, anche se, in generale, è un atto estraneo al rito camerale ed adottato in tale sede solo quando espressamente previsto dalla legge; non si tratta pertanto di omologa perché, come già visto (Cap.2, par.2.1 ess.), il procedimento non ha natura consensuale e quindi il giudice non è chiamato ad avallare semplicemente gli accordi dei coniugi, ma ne compie una valutazione vera e propria che può richiedere anche una certa attività istruttoria.

Tuttavia di sentenza ha parlato anche chi ha sostenuto che il divorzio su richiesta congiunta rientrasse nei procedimenti di volontaria giurisdizione, mentre è noto che tale fattispecie processuale viene definita mediante provvedimenti che, per loro natura, non sono suscettibili di passare in giudicato.

Dunque si parla di sentenza, emesso in seguito a procedimento svoltosi in camera di consiglio, ma che ha forma e valore pari a quella adottata in seguito ad un processo condotto secondo le forme del rito ordinario.

Secondo il disposto dell’art.5 l.n.898/1970, "il tribunale adito [...] accertata la sussistenza di uno dei casi di cui all’art.3 pronuncia con sentenza lo scioglimento la cessazione degli effetti civili del matrimonio [...]". Il giudice, nell’atto di emanare una sentenza, si dovrà attenere alle norme relative al procedimento ordinario, vale a dire all’art.276 CPC, che disciplina la deliberazione del collegio in camera di consiglio.

Naturalmente la sentenza potrà essere di accoglimento o di rigetto; quest’ultima evenienza si verificherà qualora il giudice non abbia riscontrato la sussistenza di una causa legittima di divorzio di cui all’art.3 l.div .. Nel caso in cui, invece, il collegio riconosca l’esistenza di un valido motivo per chiedere lo scioglimento del matrimonio e ritenga idonei agli accordi previsti dai coniugi circa la regolamentazione dei rapporti economici e dell’affidamento della prole, accoglierà la domanda pronunciando sentenza di divorzio.

Non va esclusa una terza possibilità: la pronuncia di una sentenza non definitiva. Si è infatti osservato che, se il giudice ritiene di non dover accettare le condizioni economiche stabilite dai coniugi, ciò non può impedire di giungere alla sentenza di scioglimento del matrimonio: in questa situazione il collegio potrà dichiarare con sentenza non definitiva il divorzio, per occuparsi poi, con l’assunzione di nuove prove, delle questioni di ordine patrimoniale rimaste irrisolte.

La sentenza, quindi, contiene la determinazione giudiziale di scioglimento del matrimonio nonché l’eventuale regolamento concordato dalle parti, sempre che gli ex coniugi abbiano deciso di non dire alcunché sulle reciproche pretese economiche oppure nulla debbano statuire circa l’affidamento ed il trattamento economico dei figli, in quanto privi di prole.

Ad ulteriore conferma d’identità di natura ed efficacia tra la sentenza di divorzio contenzioso e la sentenza di divorzio su richiesta congiunta, occorre precisare che anche per quest’ultima valgono alcuni principi stabiliti dalla l.n.898/1970 in relazione alla prima. Anzitutto si fa applicazione di quanto previsto dall’art.4 al decimo comma: nel caso sia stata emessa sentenza non definitiva, "il tribunale dispone che l’obbligo della somministrazione dell’assegno produca effetti fin dal momento della domanda"; secondo l’undicesimo comma del medesimo articolo, anch’esso applicabile al provvedimento in questione, "per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva".

Per quanto, infine, riguarda le spese processuali queste sono liquidate dal giudice e vanno poste a carico di entrambe le parti.

3.6.2 - Tempi del passaggio in giudicato

Questione dibattuta da più parti è quella relativa al passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento del divorzio pronunciata secondo le forme del rito camerale.

Tale punto è importante non solo perché è necessario stabilire quando il cancelliere deve trasmettere la sentenza all’ufficiale dello stato civile per l’annotazione in calce all’atto di matrimonio, ma anche perché "va assodato se il coniuge, che muoia dopo la pubblicazione della sentenza di accoglimento della domanda congiunta e prima che siano scaduti gli ordinari termini per impugnare, muoia da coniuge o da ex coniuge."

I dubbi nascono principalmente dal fatto che un procedimento in camera di consiglio viene definito con un atto da questo sconosciuto (la sentenza) che viene ivi ricondotto da speciali previsioni di legge: la soluzione è, così, in bilico tra l’applicazione dei termini previsti per i decreti pronunciati in camera di consiglio oppure l’osservanza dei normali termini di decorrenza per l’impugnazione delle sentenze di primo grado.

E’ stato osservato che la scelta più appropriata dovrebbe essere quella che si attiene alle norme previste per i procedimenti in camera di consiglio, scelta che rispecchia il procedimento di divorzio congiunto, che si è svolto tutto secondo tali prescrizioni; la sentenza passerebbe in giudicato, dunque, decorso il termine per il reclamo di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento.

Tuttavia il fatto che, nel caso in esame, si ha a riguardo una sentenza e non un decreto, consiglia di escludere tale soluzione, che male si attaglierebbe al provvedimento che ha dichiarato lo scioglimento del matrimonio.

E’ necessario quindi ritornare a giudicare attorno alle regole ordinarie sulla formazione della cosa giudicata formale; in tale ambito, però, ci si trova ad affrontare un ulteriore problema: nel procedimento su richiesta congiunta, in caso di accoglimento della domanda di divorzio, non si può parlare di parte soccombente e parte vincitrice, poiché la domanda è stata proposta di comune accordo e non contro qualcuno che vi si è opposto.

Parte della dottrina, a tale proposito, ha ritenuto che, stante la mancanza della soccombenza, che è presupposto essenziale per poter validamente impugnare, le norme ordinarie sulla formazione del giudicato non sarebbero qui applicabili. Non solo, ma vi è chi, su questa linea, è andato oltre, affermando che le formule degli articoli 5, 1° comma, 10, 1° comma e 4, 9° comma l.div. non stabiliscono che la sentenza vada trasmessa all’ufficiale dello stato civile dopo che sia passata in giudicato, "e che perciò l’interprete non è tenuto a dar per scontato che esista un lasso di tempo in cui la sentenza di divorzio, pur essendo in hoc mundo, non sia ancora passata in giudicato".

Dunque, una delle soluzioni ipotizzabili è questa: inapplicabilità delle norme circa la formazione dl giudicato ed affermazione per cui la sentenza nasce, da quando è pubblicata, con l’autorità del giudicato.

Una simile tesi non sembra però condivisibile. Una sentenza che nasce con autorità di giudicato sarebbe un caso unico nel nostro panorama giuridico, ma sarebbe ammissibile, in deroga alle norme sulla formazione del giudicato, solo se fosse esplicitamente previsto dal legislatore; allo stato attuale, non vi è alcuna norma che possa legittimare l’interprete a ricavare una tale conclusione. Infatti, nel nostro ordinamento è principio generale indiscusso che se è disposto un determinato termine per proporre impugnazione contro un provvedimento, quest’ultimo acquisterà efficacia solo dopo la decorrenza del termine stesso, essendo invece irrilevante la conformità del provvedimento alle richieste delle parti.

Ora, seguendo questa logica, dato che la pronuncia di scioglimento del matrimonio ha efficacia, agli effetti civili, dal giorno dell’annotazione della sentenza e l’annotazione è possibile solo quando la stessa sia passata in giudicato, ex art.10, 1° e 2° comma l.div., se ne conclude che l’annotazione potrà essere effettuata solo dopo il decorso del termine di un anno dalla pubblicazione della sentenza previsto dall’art.327 CPC, non potendosi applicare il termine breve di trenta giorni per la proposizione dell’appello, in quanto non si da luogo alla notifica, prevista dall’art.326, che presupporrebbe un contraddittorio tra le parti.

Per superare il pericolo di una tale impasse rimane una soluzione tecnicamente poco elegante ma il cui fine giustifica i mezzi: una delle parti dovrebbe proporre appello contro la sentenza e, poi, rinunciare al gravame. L’impugnazione di tale soggetto sarà dichiarata inammissibile, in quanto egli era vincitore e non soccombente nella causa di primo grado e quindi difetta dell’interesse ad impugnare; l’inammissibilità dell’impugnazione provocherà il passaggio in giudicato non già della sentenza che dichiara l’inammissibilità, ma proprio di quella inammissibilmente impugnata, cioè quella che dichiara lo scioglimento del matrimonio.

Dunque, ex art.338 CPC, la sentenza impugnata passa in giudicato, consentendo l’annotazione della decisione ai sensi dell’art.10, 1° comma l.div..

E’ già stato fatto notare che tale soluzione non è sicuramente ortodossa, tuttavia essa è stata resa necessaria dall’imprevidenza del legislatore "che non ha tenuto completamente sotto controllo i fini che erano sottesi all’introduzione del divorzio su richiesta congiunta."

Questa resta l’ipotesi più accettabile perché, comunque, più fedele alla lettera della legge: essa si avvale delle opportunità offerte dal codice di procedura civile e non va a ricercare soluzioni che si basano su nuove figure (come la sentenza che nasce con autorità di giudicato), frutto di un lavoro dell’interprete che, però, non ha alcuna base legale.

 

Capitolo 4

IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA

Torna all'inizio

4.1 - Appello con atto congiunto o individuale

Qualora il giudice non riconosca, nella domanda proposta dalle parti, una valida causa di divorzio, emette sentenza di rigetto. Può anche accadere che la richiesta di divorzio sia accolta, ma che la sentenza riporti delle statuizioni economiche o relative alla prole difformi dalla volontà dei coniugi. In tali casi le parti possono impugnare il provvedimento, appellandosi contro la mancata concessione del divorzio o relativamente alle sole statuizioni accessorie che non hanno soddisfatto le loro attese.

  1. - Legittimazione ad impugnare

Come è noto, e già lo si è ricordato, perché sia possibile effettuare una valida impugnazione della sentenza di primo grado occorre che almeno una delle parti coinvolte nel giudizio sia risultata soccombente, abbia, cioè, visto rigettate tutte, o parte, delle sue richieste. Al vincitore della causa, in quanto carente d’interesse ad impugnare, è preclusa la possibilità di proporre ricorso in appello: se, nonostante ciò, questi decidesse comunque di procedere, vedrebbe respinta la sua impugnazione con sentenza che ne dichiarerebbe l’inammissibilità.

Quindi, il primo elemento che configura la legittimazione ad impugnare è senz’altro la soccombenza, la quale può manifestarsi anche come una difformità tra le statuizioni di ordine patrimoniale concordate dai coniugi e quelle riportate nella sentenza.

Legittimati a proporre il ricorso in appello sono, come ovvio, i coniugi, le uniche persone che possono disporre, se pure nei limiti previsti, del rapporto matrimoniale ; la natura personalissima di tale istituto del diritto di famiglia, infatti, non permette a terzi di disporne in alcun modo, tanto meno per chiederne lo scioglimento: anche la decisione di impugnare la sentenza di primo grado che rigetta la richiesta di divorzio, pertanto, potrà essere presa solo dai diretti interessati.

Oltre ai coniugi, unico soggetto legittimato ad impugnare la sentenza, ma solo esclusivamente in relazione al capo del provvedimento che dispone circa gli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci, è il pubblico ministero. Alcune pronunce della Corte di cassazione si sono orientate anche verso un estensione del potere di impugnazione del PM relativo alle questioni sull’assegno a favore dei figli minori e, senza alcun limite, nei confronti dei provvedimenti di delibazione delle sentenze straniere di divorzio.

E’ stata sostenuta, in dottrina, l’opinione per cui al pubblico ministero spetterebbe un potere d’impugnazione anche in relazione al capo della sentenza che dispone l’accoglimento della richiesta di divorzio. La conferma di tale tesi, secondo l’autore che l’ha avanzata, si potrebbe rinvenire in due riferimenti normativi: anzitutto nell’art. 72, 3° Co. CPC, che attribuisce al PM il potere di impugnare le sentenze relative a cause matrimoniali, escluse solo quelle di separazione; in secondo luogo, nel art. 4,13° l.div., che nulla direbbe circa una imitazione dei poteri d’impugnazione della parte pubblica.

Ora, è vero che il tredicesimo dell’art.4 non pone limiti alla facoltà del PM di impugnare, ma ciò solo perché tale norma tace completamente sia riguardo all’appello che all’attività del PM stesso.

Sembra quindi quantomeno arbitrario ricavare da tali dati una simile espansione di poteri della parte pubblica, la quale, così facendo, sarebbe legittimata ad interferire nelle decisioni inerenti ad un rapporto che, come detto, ha natura personalissima e di cui solo i coniugi possono deciderne le sorti.

E’ pertanto opportuno ritenere applicabile al divorzio su richiesta congiunta quanto disposto dall’art.5, 5° Co. L.div., che è previsto per il procedimento contenzioso, ma che, considerate le peculiarità del processo intrapreso secondo il rito congiunto, appare molto appropriato anche in relazione alla fattispecie processuale in oggetto.

4.1.2 - Impugnazione congiunta della sentenza

La sentenza pronunciata in primo grado è conseguenza del ricorso presentato congiuntamente dai coniugi, che hanno optato per un procedimento diverso da quello ordinario, improntato ad una più spiccata rapidità e riservatezza.

In caso di sentenza che rigetta la richiesta congiunta di divorzio l’appello può essere presentato da uno solo dei coniugi, se l’altro non è più d’accordo; ciò è sempre possibile, ma a maggior ragione lo è quando la domanda si fonda su fattispecie a legittimazione unilaterale, per cui l’impugnazione potrà essere presentata solo dal coniuge legittimato, in primo grado, a proporre la domanda unilaterale.

Ma se il ricorso di primo grado è stato presentato congiuntamente, in caso di sentenza di rigetto, entrambi i coniugi hanno interesse ad impugnare, a meno che nel frattempo uno di essi abbia cambiato idea. Nulla quindi impedisce loro di presentare congiuntamente anche il ricorso in appello, operazione resa ancor meno problematica se la domanda si basa su di una fattispecie aconflittuale di divorzio.

  1. - Il giudizio d’appello

"L’appello è deciso in camera di consiglio". Ciò è tutto quello che la legge n.898 del 1970 ha stabilito circa l’impugnazione in appello della sentenza di divorzio. Le implicazioni di tale affermazione sono state già svolte nel Cap.1 (par.1.2.2), ma è bene riprenderle brevemente, data l’importanza dell’argomento.

La Corte costituzionale ha avuto modo in due distinte sentenze di pronunciarsi circa la legittimità del dodicesimo comma dell’art.4 l.div., ed in entrambi i casi ha sempre disatteso i dubbi di costituzionalità avanzati dai giudici a quo.

Della norma in oggetto sono possibili tre interpretazioni; la prima è quella di chi ha rinvenuto nelle intenzioni del legislatore la volontà di subordinare l’intero procedimento d’appello al rito camerale.

La seconda soluzione, piuttosto inconsistente, si basa sulla posizione di tale affermazione all’interno dell’articolo: questa dovrebbe riferirsi alle sole ipotesi di appello immediato contro la sentenza non definitiva.

Ultima tesi, più garantista, sostiene che sia assoggettata al rito camerale la sola fase decisoria dell’appello, con conseguente soppressione dello scambio delle conclusionali e dell’udienza pubblica per la discussione. La Corte costituzionale, nelle due pronunce indicate, non è riuscita a dissolvere i dubbi che si sono formati attorno alla disposizione in esame; si è resa, così, necessaria un’ulteriore attività interpretativa.

Si è discusso, anzitutto, se l’atto introduttivo del processo di secondo grado debba essere un ricorso o una citazione; per quel che riguarda il divorzio su richiesta congiunta si è pervenuti alla conclusione, non problematica, che l’appello proposto congiuntamente dai coniugi contro la sentenza di rigetto va introdotto secondo le forme previste per il giudizio di primo grado, quindi con ricorso, da presentarsi nei termini propri dell’appello. Qualora, invece, la sentenza sia impugnata da una sola parte, allora occorre riferirsi alle regole che disciplinano il divorzio contenzioso; anche in tale caso, però, i termini sono quelli ordinari, non intervenendo alcuna deroga al diritto ordinario che possa essere lesiva del diritto d’impugnazione.

Avvalendosi, poi, del riferimento all’art.359 CPC, che opera un rinvio per i procedimenti d’appello alle norme dettate relativamente al processo di primo grado in quanto compatibili, si è determinato che anche l’appello proposto dal singolo coniuge dev’essere introdotto con ricorso, perché questo è l’atto previsto dall’art.4, 2° co. L.div., per l’avvio del procedimento di divorzio, sia questo contenzioso oppure no.

Per quanto riguarda lo svolgimento del processo è necessaria una distinzione; se l’appello è proposto da un solo coniuge, il procedimento si svolgerà secondo quella che in precedenza (Cap.1) è stata identificata come la soluzione migliore: l’appello è condotto nelle forme ordinarie, fatta eccezione per la fase della decisione, la quale sarà compiuta in camera di consiglio, come stabilito dall’art.4, 12° Co. L.div.; si è infatti ritenuta più idonea, ai fini della riforma della sentenza, l’istruttoria ordinaria del giudizio d’appello, che è rafforzata dalla collegialità del giudizio d’ammissibilità e di rilevanza dei mezzi di prova.

Qualora il ricorso sia proposto congiuntamente dalle parti non si dovrebbero avere ostacoli nel vedere analogie con quanto succede per il ricorso congiunto di primo grado. E’ plausibile riferirsi ancora al dettato dell’art.359 CPC: per conseguenza si avrà come norma di riferimento l’art.4, 13° Co. L.div.; in tal caso non sembra errato sostenere che il presidente della corte d’appello debba nominare un relatore e fissare il giorno per l’audizione delle parti in camera di consiglio. Come è ovvio, la corte provvederà con sentenza.

Il risultato è, dunque, un ricorso congiunto in appello che, alla pari di quello che ha originato la sentenza di primo grado, viene trattato in camera di consiglio; fintanto che, infatti, i coniugi sono ancora d’accordo circa la proposizione del ricorso, non deve considerarsi estinta quell’esigenza di celerità di definizione del giudizio che era sottesa anche al procedimento camerale di primo grado, col relativo impiego di mezzi e procedure proprie di quel giudizio, nei limiti con la compatibilità dell’appello.

  1. - Il ricorso in cassazione

Giunti al termine dell’esame di tale nuova fattispecie processuale di divorzio, non resta che ricordare, non foss’altro che per spirito di completezza , che anche contro la sentenza d’appello è ammesso, naturalmente, il ricorso per cassazione. Tale fase processuale non ha dato luogo ad alcuna questione, dal momento che, anche nel caso di sentenza emessa al termine di procedimento non contenzioso, si fa applicazione delle ordinarie norme relative al giudizio di terzo grado. Basterà, dunque, ricordare che è possibile proporre un ricorso congiunto anche presso la Corte di cassazione, ricorso che dovrà essere depositato direttamente in cancelleria.

torna all'inizio